¿Qué hacer tras la patera?

Antes que hablar de alternativas simplistas, como expulsar o integrar, habría que decir algo sobre cómo recibir a quienes llegan por esta vía irregular a territorio español y que, por cierto, son solo un porcentaje mínimo de los que denominamos inmigrantes irregulares

• Porque, por lo que se refiere al sistema de acogida en costas, hay mucho que mejorar: por ejemplo, habría que esclarecer la heterogeneidad terminológica y funcional que propicia ciertas confusiones entre dispositivos, centros (CITE, CATE, CEADE), comisarías y en las tareas atribuidas a funcionarios y ONGs
• No digamos en lo que toca a menores, mujeres víctimas de trata y a todos aquellos susceptibles de demandar protección internacional: repartos sin solidaridad, distribuciones en autobuses, …
• Pero si hablamos del proyecto de expulsar, es inevitable que hablemos de los CIE, instituciones clave en el sistema de recepción/expulsión de los irregulares y que constituyen una afrenta al estado de Derecho.

Pero, si hablamos de integrar, yo comenzaría por recomendar a las autoridades españolas la lectura del último Dictamen del CESE sobre “Los costes de la no inmigración y la no integración”, adoptado hace tan sólo unos días, el pasado 14 de marzo y del que han sido ponentes Pavel Trantina y un colega y amigo de muchos de los que estamos aquí, J.A Moreno.

Este dictamen, de suyo, no constituye ninguna novedad. Pero me parece una buena sistematización y un buen resumen de lo que hay de positivo en las buenas prácticas guiadas por los principios de igualdad e inclusión que deben guiar las medidas de integración en política migratoria

El CESE reitera la prioridad del objetivo de la integración (1.6):

“el fomento de la integración es esencial para reforzar los valores y principios fundamentales de la UE, entre los cuales la diversidad, la igualdad y la no discriminación son cruciales. La integración atañe a toda la sociedad, incluidos los migrantes que se establecen en el país de acogida, independientemente de su situación u origen. Sin embargo, son necesarias políticas especiales para las personas con vulnerabilidades particulares (como los refugiados), y un enfoque comunitario y una ayuda específica a medida —en lugar de un enfoque único— pueden generar mejores resultados. Por lo tanto, es imperativo que los Estados miembros de la UE aprendan unos de otros y se esfuercen sinceramente por fomentar un entorno en el que la integración de los migrantes sea viable y se eviten los riesgos

Señala condiciones previas que algunos hemos reiterado. Al menos, tres:

• Acabar con la narrativa tóxica:

“convencido de que existe una necesidad urgente de cambiar la narrativa sobre la migración y volver a un debate racional, basado en los hechos. Los refugiados y migrantes no deben verse como una amenaza sino como una oportunidad para el modelo económico y social europeo”.

• Superar la lógica centrada en el control migratorio:

“Las políticas actuales que hacen del control migratorio una de las prioridades en la agenda de asuntos exteriores, menoscaban la posición de la UE en las relaciones exteriores, haciéndola proclive al chantaje y la pérdida de credibilidad en materia de derechos humanos. El CESE está convencido de que la UE y los Estados miembros deben ir más allá del modelo actual y velar por el fomento de formas regulares de entrada que faciliten la migración ordenada y una inclusión satisfactoria”.

• Reconocer que los propios Estados y sus mercados reclutan migración; también irregular.

Recuerda que existe un acervo de principios y buenas prácticas europeas sobre políticas de integración, para asegurar ese objetivo (5.2/5-7):

5.2 Los principales puntos pertinentes para la comprensión del concepto por parte de la UE se enumeran en los principios básicos comunes para una política de integración de los inmigrantes en la UE, adoptados por el Consejo en 2004. Por integración se entiende un «proceso bidireccional y dinámico de ajuste mutuo por parte de todos los inmigrantes y residentes de los Estados miembros». Es contrario a la idea errónea ampliamente compartida de integración como asimilación, un proceso unidireccional en el que las personas abandonan sus atributos nacionales y culturales por los de su nuevo país de residencia. Sin embargo, como se ha reiterado en el Plan de acción de la UE para la integración de los nacionales de terceros países de 2016, un elemento esencial para vivir y participar en la UE es la comprensión y la suscripción de sus valores fundamentales.

5.3 Cabe destacar que la integración atañe a todos los migrantes que se establecen en un país de acogida, independientemente de su situación u origen. Sin embargo, son necesarias políticas especiales para las personas con vulnerabilidades particulares (como los refugiados), y un enfoque comunitario en lugar de un enfoque único puede generar mejores resultados.

5.4 El empleo constituye una pieza clave del proceso de integración. Por lo tanto, los Estados miembros y los interlocutores económicos y sociales perciben la inclusión en el mercado laboral de los migrantes como una prioridad. En efecto, la demanda de trabajadores migrantes sigue siendo uno de los principales factores cruciales que impulsa la inmigración.

5.5 Entre otras variables esenciales que determinan la integración de los migrantes en el Estado receptor están la certeza y la previsibilidad de la situación migratoria, las posibilidades y obstáculos para la obtención de la ciudadanía, las posibilidades de reagrupación familiar, la disponibilidad de cursos de idioma, los requisitos de conocimiento lingüístico y cultural, los derechos políticos y la apertura general de una determinada sociedad y su disposición a adoptar y ayudar los recién llegados e interactuar con ellos, y viceversa.

5.6 Además, la integración de los migrantes está estrechamente interrelacionada con una plétora de políticas relacionadas con la protección en el lugar trabajo, la vivienda, la atención sanitaria, la educación, los derechos de las mujeres, la igualdad y la no discriminación, entre otras.

5.7 En un esfuerzo por cuantificar las políticas establecidas, se creó en 2015 el Índice de Políticas de Integración de los Inmigrantes (MIPEX), que proporciona datos comparables sobre los Estados miembros de la UE y otros varios países. Sus resultados subrayan la existencia de discrepancias entre los Estados miembros, incluida la persistente división este-oeste.

Y denuncia los riesgos de la ausencia de integración (I.7):

“La no integración entraña riesgos y costes económicos, socioculturales y políticos. De ahí que la inversión en la integración de los migrantes sea la mejor póliza de seguro contra posibles costes, problemas y tensiones futuros. Las políticas públicas deberían abordar los temores, preocupaciones e inquietudes de los diversos sectores de la población de las sociedades de la UE, a fin de evitar los discursos antieuropeístas y xenófobos. Para ello, las políticas pertinentes deben incluir un conjunto claro, coherente y razonado de obligaciones para los propios migrantes, pero también una denuncia coherente de la retórica y las actitudes contra ellos

Esos costes se concretan (5.8) en tres tipos (Económicos, socioculturales y de seguridad)

Económicos: 

exclusión de los migrantes del mercado formal (y aumento del trabajo no declarado

mayores costes para solucionar problemas sociales después de que aparezcan, en lugar de prevenirlos;

incapacidad de los migrantes para explotar plenamente su potencial (transferida a menudo a las siguientes generaciones);

Socioculturales:

falta de identificación con los valores y normas del país de acogida y su aceptación

agravamiento de las diferencias socioculturales entre los migrantes y las comunidades de acogida

discriminación estructural de los migrantes, incluida falta de un acceso adecuado a los servicios

aumento de la xenofobia y la desconfianza mutua;

reproducción de las barreras lingüísticas;

segregación espacial que conduce directamente a la creación de guetos;

ruptura de la cohesión social general;

Seguridad

aumento de los discursos de incitación al odio y los delitos motivados por el odio;

deterioro en la aplicación de la ley y posible incremento de los índices de delincuencia, en particular en las zonas socialmente excluidas;

posible radicalización y aumento del apoyo a ideologías extremas (por parte tanto de las comunidades de migrantes como de la sociedad de acogida).

Sobre la política de desobediencia y el derecho a la desobediencia

 Entre los defensores de la causa secesionista en Cataluña, pero no sólo, se ha convertido en lugar común sostener la desobediencia como estrategia política e invocar en su apoyo la tradición de la desobediencia civil. No me ocuparé de la contradicción en que incurre el Govern de la Generalitat –cuya legitimidad de origen se basa indiscutiblemente en el refrendo democrático, libre y por cierto abrumador en Catalunya a la Constitución de 1978, es decir, al orden constitucional– cuando espolea a los ciudadanos a desobedecerla de facto, cuando les parezca bien, a ignorarla unilateralmente (“apreteu”).

Menos todavía, de esa flagrante violación del orden legítimo que se produce cuando un Govern desobedece las decisiones del órgano independiente propio del Estado de derecho en períodos electorales (la Junta Electoral Central), jugando al engaño con lazos y pancartas. Si la autoridad de la que emana el Derecho y encargada de hacerlo cumplir convierte aleatoriamente (según su arbitrio) la obediencia a sus normas en una opción, deja de tener capacidad de exigir obediencia: no puede existir un derecho genérico a la desobediencia sin que la noción de Derecho desaparezca. A mi juicio, pierde así la razón para exigir a su vez obediencia a los propios mandatos, a sus leyes. Simplemente, ese mensaje no es que sea irresponsable, es que no es serio.

Cuestión absolutamente distinta es la del «derecho a la desobediencia civil». Pero, por las razones que expondré, tampoco me parece justificada esta invocación que se hace desde el secesionismo de la noble tradición de la desobediencia civil. Añadiré que considero absolutamente impropio equiparar a algunos de los protagonistas del procés (políticos, como Mas, Junqueras, Rus o Turull  y representantes de la sociedad civil como Cuixart) con reconocidos representantes de la tradición de la desobediencia civil y de la lucha contra la discriminación en derechos humanos y fundamentales, una lista que va de Rosa Parks, M.L.King o Malcom X, a Gandhi o Mandela.

No me lo parece, sobre todo cuando, como trataré de mostrar, es discutible que todos esos nobles precedentes practicasen la desobediencia civil y no, más bien, el “derecho de resistencia” que, en su versión iusnaturalista, cabe remitir al alegato de Antígona. Por no hablar de la, a mi juicio, indebida apropiación de ese concepto cuando se recurre a analogías que, en mi opinión, son de todo punto impropias. Así, afirmaciones como, por ejemplo, ”está en nuestro ADN”, (sic) para sostener la peregrina tesis de que «el pueblo catalán» es pacífico por naturaleza, muy en la línea romántico/naturalista y absolutamente acientífica de Möser y Herder (los pueblos como plantas de la historia), de donde la criminalidad, la violencia, serían cosa de los no catalanes.
El mismo pueblo que según esta tradición épico-romántica, tiene como símbolo sagrado un himno que exhorta al «pacífico» bon colp de falç y entre sus iconos, los guerreros unas veces victoriosos (almogávares, el tambor el Bruch) otros, derrotados (Rafael Casanovas, Josep Moragues). Peor aún, se sostiene como meritoria una argumentación que supone una notable confusión de los órdenes normativos que ha costado siglos separar: la distinción entre lo que es pecado y lo que es delito, para entendernos. Así sucede cuando el Sr Junqueras y algunos otros utilizan la referencia a sus convicciones religiosas y morales o su afiliación a movimientos parroquiales, o a ONGs religiosas, como prueba –jurídica– de su inocencia, sin que nadie parezca alarmarse por esta versión de nacionalcatolicismo que parece impregnar a una parte de los militantes de la causa del procés, con el sagrado tótem de Montserrat de fondo. Por cierto, un tótem que ampara abusos sexuales, según hemos sabido, sin que hayamos escuchado condena o exigencia de responsabilidades por parte de Puigdmont, Torra o Artadi.

No. Sostengo que el hecho de recurrir a estrategias de movilización ciudadana, vinculadas a la historia de desobediencia civil, no constituye necesariamente desobediencia civil, sino que en muchas ocasiones –a mi juicio, en ésta– es otra cosa: rebeldía (que no rebelión en el sentido penal), o incluso revolución; eso sí, no violentas.

No basta con la no-violencia para que podamos hablar de desobediencia civil

El quid de la cuestión, a mi juicio, es que para hablar de desobediencia civil no basta que las actuaciones que la invocan tengan el rasgo de no violentas. Hace falta algo más. Y por eso creo que en las manifestaciones ciudadanas, pacíficas, organizadas por diferentes agentes de la opción secesionista falta un elemento clave de la noción de desobediencia civil, tal y como la entienden desde el padre del concepto moderno, H.D.Thoreau, hasta gentes como H.A. Bedau, B.Russell, H.Arendt, J.Rawls o J.Habermas.

Para que los actos de desobediencia constituyan desobediencia civil es necesario, sobre todo, que invoquen un fundamento de legitimidad comúnmente aceptado, porque su objetivo no es impugnar el marco jurídicopolítico de convivencia, sino muy al contrario, impugnar una norma, una decisión, una actuación política, jurídica, administrativa que se entiende no es conforme con las reglas de juego que todos hemos aceptado. Se trata de apelar a la mayoría para convencerla de que el acto o decisión impugnado debe ser revisado para restablecer las reglas de juego comunes. Por eso, para conseguirlo, se puede acudir incluso a la violación de leyes que no se discuten ni impugnan, que es lo que llamamos desobediencia civil indirecta, la más frecuente, la que practican aquellos que, para llamar la atención sobre la ilegitimidad de una decisión, se sientan ante un juzgado, o se niegan a pagar un impuesto que, de suyo, no impugnan.

Ahora, cuando tanto se habla del conflicto entre democracia y legalidad, entre democracia y Estado de Derecho, es necesario recordar que, en Estados constitucionales como los nuestros, donde los principios de legitimidad están incorporados directamente en la norma que establece las reglas de juego con las que hemos decidido organizarnos (o indirectamente: por ejemplo, por el reenvío a normas o criterios interpretativos del Derecho internacional), la desobediencia civil ya no apela a leyes naturales o divinas, sino a esas normas básicas que nos hemos dado a nosotros mismos como reglas de juego. Y eso, mal que pese a algunos, se llama Constitución.

Sobre el mandato de desobedecer

¿Eso quiere decir que no es nunca legítimo impugnar la Constitución? No, porque no cabe excluir la posibilidad de casos en los que el bloqueo político y la violación de derechos sean tan graves que contaminen de invalidez a la propia Constitución. Esoconduce a la rebeldía revolucionaria, al derecho de resistencia que, a su vez, como lo hicieron Gandhi o el segundo Mandela, que no consideraban legítimo el orden legal británico en India ni el régimen del apartheid en Sudáfrica, puede elegir la vía de la no-violencia. Pero en esos casos no es correcto hablar de desobediencia civil, pues ni Gandhi ni Mandela aspiraban a mantener las reglas de juego impuestas por los británicos o los afrikaners, sino a cambiarlas por completo, a sustituir un régimen evidentemente ilegítimo, por colonial, por antidemocrático, por otro, fruto de la libre decisión de los ciudadanos tratados como súbditos de un imperio ajeno.

Es posible e incluso legítimo (aun diría más, en algunos casos, obligado) impugnar unilateralmente la propia regla de juego, la Constitución: pero si y solo si se prueba que, en efecto, era antidemocrática (impuesta unilateralmente, como en los supuestos coloniales) o bien que ha devenido en la práctica en un orden ilegítimo, que mantiene graves violaciones de derechos humanos. Pero, pese a los esfuerzos de la retórica secesionista, ni la Constitución española de 1978 fue un ejercicio de dominio colonial sobre Catalunya, ni asistimos hoy en Catalunya y en España a una violación tan grave y generalizada de los derechos humanos que haya subvertido el orden constitucional, aunque, desde luego, hayamos vivido un retroceso preocupante en no pocas garantías de derechos en los últimos años, retroceso que debe ser denunciado y corregido y sus responsables deben rendir cuentas. Pero todos los indicadores internacionales siguen situando a España como una democracia constitucional, con indicadores incluso superiores a los de otros Estados de la UE, si se acude por ejemplo al número de condenas por el TEDH de Estrasburgo.

Quienes no aceptan el marco constitucional e invocan unilateralmente otros criterios de legitimidad diferentes de aquellos por los cuales hemos aceptado autoobligarnos la mayoría de los ciudadanos, a mi entender no deben hablar de desobediencia civil. La unilateralidad rompe con la civilidad y, una de dos: o es un abuso, o se pone abiertamente fuera de juego. En ambos casos, aunque se acuda a acciones propias de la tradición de la desobediencia civil, no se ejerce desobediencia civil, sino otra cosa. Es mejor para todos que así se diga y se defienda. Para no confundir, es decir, para estar de acuerdo y entendernos sobre a qué estamos jugando y qué nos estamos jugando.

Javier de Lucas parafrasea a René Char en una carta que escribe a Albert Camus, para explicar su decisión de ir como número 1 en las listas del PSPV-PSOE al Senado, como independiente: «Hay dos tipos de conducta frente a la vida. Una es soñarla y la otra es tratar de vivirla y realizarla».

De Lucas (Murcia, 1952) describe así su salto de la academia a la política, donde cree que mantendrá su independencia. Durante la entrevista firma los papeles oficiales que le postulan a la Cámara Alta, donde llegaría como «catedrático y activista» por los derechos humanos.

¿Costó mucho convencerle?

La propuesta me la hizo el President y fue un honor. Yo no tengo otra cosa más que mi trabajo y mi independencia de criterio, que me la da la universidad. Me ha costado arriesgarlo en el último tramo de vida profesional tras haber vuelto de París al Instituto de Derechos Humanos de la Universitat de València. Al mismo tiempo, reconozco que me presionaron bien con eso de que no bastaba con dar ideas y criticar desde fuera. Naturalmente, tengo mis diferencias.

Sí, ha mostrado discrepancias con el Gobierno de Sánchez.

En política de inmigración he criticado a todos los partidos, también al socialista. En esta legislatura con Pedro Sánchez he criticado ferozmente las posiciones del ministro Grande-Marlaska, al que respeto como juez pero en materia de inmigración, no. No voy a renunciar a decir lo que pienso, como que estoy contra los CIE y quiero que se cierren, que no es la posición del partido, y la defenderé. En la medida en que la propuesta me garantizaba que podía mantener mi criterio, dije que sí, pese a todo lo que yo he criticado a esa institución a la que no encontraba utilidad.

Si la oferta se la hubiera hecho Podemos, con quién tiene más afinidad en cuestiones de migración, ¿habría aceptado?

Nunca he militado en ningún partido pero no me importa reconocer que cuando surgió Podemos tuve buena relación con ellos, participé en los debates. Tengo muy buena relación con Antonio Montiel, Fabiola Meco y Lola Bañón. No así con Podemos en Madrid, con la cúpula, aunque sí con su gente. Maria Eugenia Rodríguez Palop, que será eurodiputada, es muy amiga mía. Discutí el programa de derechos humanos del partido porque así me lo pidieron. Ya lo he confesado antes: en las elecciones pasadas voté a Compromís en València y a Podemos en las autonómicas y apoyé la candidatura de Oltra a la presidencia. No di por hecho a Puig como presidente.

¿Qué cambió?

Ha ejercido muy bien la labor de presidente, dejando espacio a Oltra, en cuya conselleria hemos colaborado en asuntos como el «Aquarius». No soy nacionalista y ese componente me separa bastante de una parte de Compromís, no del todo. No por el catalanismo, que tengo muy claro que la batalla contra el catalán es una estupidez.

Como ha dicho en numerosas ocasiones, la labor del Senado está cuestionada. ¿Es un cementerio de elefantes?

El Senado es una cámara desaprovechada. Tendría que ser una cámara territorial con otra configuración constitucional. Hay varias razones para ir al Senado. Puede haber un debate importante sobre el 155 y las propuestas que manejan Cs y PP de aplicarlo de forma permanente no es que sean anticonstitucionales, que lo son, sino que me parecen un disparate. Tengo amigos allí, como Jon Iñarritu, de Bildu, y ahora va Manuel Cruz, uno de los pocos filósofos de verdad. Además, el Senado envía representantes al Consejo de Europa y a la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa. En el consejo hay una comisión jurídica de derechos humanos. Sus dictámenes no son vinculantes pero muy importantes.

¿Cómo revitalizar el Senado?

Creo que depende de la voluntad de trabajo de los que estén ahí.

Sin embargo, al senador más activo de Compromís, Carles Mulet, no le han propuesto repetir.

Hay esa visión de que cuando un senador trabaja mucho hay que pasarlo al Congreso (ríe). Es lógico con la actual configuración. Con alianzas con otros senadores con intereses comunes se puede acceder a información que no tengo como profesor ni activista.

¿Cómo se plantearía usted una posible votación del 155?

Por deformación profesional, para mí saltarse la ley no es serio. Me parece respetable y en algunos casos necesario que haya movimientos sociales de desobediencia, siempre que sea pacífica, no como los CDR. Derribar el marco normativo es legítimo, pero no será desobediencia civil, es otra cosa. Desobediencia rebelde, que no rebelión, que no creo que la haya habido en todo lo que ha pasado. Ahora no hay razones para un 155, pero si se desobedece como hace Torra a las instrucciones de la Junta Electoral, está fuera del proceso democrático. Es muy difícil negociar con el señor Torra e imposible con el señor Puigdemont, porque no tienen voluntad de negociación. Hay otros grupos como ERC con los que se debe intentar. La Constitución se puede cambiar, pero con un proceso que no la vulnere.

¿Estaría a favor de tender puentes con Cataluña?

Estoy a favor de tender puentes con los que tengan un apoyo social importante. Eso no quiere decir que todas las opiniones sean respetables. Decir «las mujeres son inferiores», es una estupidez, y no se respeta ni tolera, se combate. Las opiniones faltas de razón también se ven en política. Sobre Cataluña, las opiniones que se están negociando son respetables aunque no compartibles. Yo con el señor Puigdemont no negociaría, no tiene voluntad de hablar, sino de imponer.

Introducción

Dejó escrito B. Brecht que son tiempos duros aquellos en los que hay que luchar por lo evidente

Duros, difíciles, son estos tiempos en los que hay que luchar para que los menores sean reconocidos como menores, con todos sus derechos.

Hay cuestiones que desbordan el marco específico, sectorial, en el que se suelen plantear, para convertirse en cierto modo en símbolos, en referencias mucho más amplias. Es el caso, a mi juicio, del debate que afecta al trato que dispensamos a los menores -inmigrantes, solicitantes de asilo- que llegan a nuestros países, civilizados. Probablemente este asunto es la <prueba del nueve> de nuestra calidad como sociedades decentes.

Creo que todos coincidimos en reconocer que no hay sujetos de mayor vulnerabilidad que los protagonistas de este congreso internacional, los niños en movimiento, concretamente los menores extranjeros no acompañados, sean éstos inmigrantes o bien puedan entrar en la categoría de demandantes de la protección internacional en la que consiste el asilo o la protección subsidiaria.

Si tenemos en cuenta que, por ejemplo, 1 de cada 5 inmigrantes y refugiados que llegan a Europa son menores y que 1 de cada 4 solicitudes de asilo corresponde a un menor de edad, según revela Save The Children[1], su situación debería constituir una preocupación prioritaria, máxime si tenemos en cuenta los intentos de subvertir su condición, haciendo pasar por delante el adjetivo de extranjero (inmigrante, irregular) por el de menor.

Por eso, hoy más que nunca hay que recordar que los Menores Extranjeros No Acompañados (MENAS) son niños, con todos los derechos del niño, comenzando por el carácter prioritario del interés del menor.

Los datos de la situación de los MENAS

Comencemos por el principio. Como ha explicado en diferentes trabajos Elena Arce, probablemente la investigadora española que más ha profundizado en el estudio jurídico del problema[2], hay tres condiciones que explican que no haya grupo más vulnerable a las violaciones de derechos humanos que los niños.

Si a (1) esa condición de menores, añadimos las de (2) extranjeros (inmigrantes o solicitantes de asilo) y (3) no acompañados, nos encontramos ante lo que, con una metáfora que el Derecho penal norteamericano ha tomado del béisbol, se conoce como la regla de  <three strikes, and you’re out!>[3]. Se trata de la multiplicación de factores de vulnerabilidad, que convierte a los Menores Extranjeros no Acompañados, los que conocemos en el argot técnico de UNICEF como MENAS, en los sujetos más frágiles, más vulnerables[4].

En España, los datos de 2018 arrojan hasta octubre cifras relevantes, pero en modo alguno preocupantes en el sentido de inabordables y, al mismo tiempo, como ha acreditado el reciente Informe de UNICEF[5] coordinado por el Dr. Pablo Ceriani, es impresionante la gravedad de los riesgos y violaciones en sus derechos.

El número total de MENAS en España alcanzó la cifra de 11174, de los que casi 5000 llegaron en 2018, con una distribución territorial muy asimétrica, si se piensa que 4098 de ellos se encuentran en Andalucía y casi 1000 en Melilla. Es decir, hay una desproporción considerable entre las diferentes Comunidades Autónomas: manda la geografía y los responsables del Gobierno central y de esos diferentes territorios han fracasado hasta hoy en el establecimiento de una distribución equilibrada (como sucede en la UE).

El primer problema radica en que las diferentes comunidades autónomas se ofrecieron a acoger sólo a 199 menores extranjeros no acompañados, lo que representa apenas el 1,8% de los 11.174 niños registrados en España (poco más del 4% de los 4.835 que llegaron en este año pasado). El sistema de reparto ideado desde el Gobierno central, que bonificaba a las comunidades que se ofrecieran a acoger a los niños de otras regiones, atribuyéndoles un 25% adicional en la cuantía de la ayuda prevista (40 millones de euros en total) fracasó[6]. Es el pecado de la ausencia de planificación y coordinación; también, de la ausencia de solidaridad. Pero, sobre todo, de no tomar en serio el principio jurídico básico al que aludiré a lo largo de estas páginas, el deber de garantizar la prioridad del interés del menor.

Digámoslo claro desde el primer momento: por supuesto que la creación de categorías o taxonomías técnicas como esta de MENAS tiene una justificación funcional, en el ámbito del Derecho migratorio, de extranjería y asilo. Pero lo cierto es que, antes que hablar de MENAS, deberíamos hablar de niños, de menores. Por tanto, toda consideración jurídica respecto a ellos debe encuadrarse en un marco normativo que tiene standards internacionales e internos muy bien definidos: la Convención de derechos del niño, de Naciones Unidas (1989) y, en el caso español, la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor.

De ese standard se desprende un principio jurídico prioritario, tanto desde el punto de vista sustantivo como en su dimensión interpretativa: el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otra consideración. También sobre elementos administrativos, como el carácter, regular o no, de la presencia de un menor extranjero en territorio de soberanía de otro país.

Las inequívocas Observaciones de los Comités de las Naciones Unidas son reiteradamente incumplidas por los Gobiernos europeos, que parecieran preferir el lema <antes extranjero, que menor>.

Ese criterio prioritario, el del respeto al interés del menor, ha sido reiterado por el Comité de derechos del niño de la ONU en reiteradas recomendaciones[7] y entre ellas revisten particular interés las dos Observaciones Generales emitidas conjuntamente en 2017 por dos Comités de la ONU con competencia en este ámbito (el Comité de derechos de los trabajadores inmigrantes y el propio Comité de derechos del niño). La primera, relativa a “los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional”, (Observación general conjunta nº 3 del Comité de derechos de los trabajadores inmigrantes y la Observación General conjunta nº 22 del Comité de derechos del niño). La segunda, sobre “las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno” (Observación general conjunta nº 4 del Comité de derechos de los trabajadores inmigrantes y Observación General conjunta nº 23 del Comité de derechos del niño).

Lamentablemente, como veremos, estas Observaciones generales están siendo ignoradas por buena parte de los Gobiernos europeos en su deriva obsesiva hacia el control unilateral de los movimientos migratorios, marcada por el tratamiento en términos de orden público y la supeditación a las exigencias coyunturales del mercado formal de trabajo interno.

Los MENAS son un problema, pues no pueden ser considerados inmigrantes irregulares y los Estados están obligados a cumplir con los standards normativos ya referidos, es decir, a acogerlos y garantizar todos sus derechos hasta que cumplan la mayoría de edad, lo que resulta antieconómico. No resulta extraño, pues, que los partidos y los gobiernos que aceptan la lógica jurídica perversa que identifica al inmigrante aceptable como aquel que es funcional a las necesidades coyunturales del mercado de trabajo, esto es, supedita la noción de emigrante a la condición de trabajador útil y que produce beneficios y mientras los aporte, tenga problemas con la llegada de los MENAS: son niños antes que inmigrantes y eso rompe con toda la construcción jurídica de la que se sirven los instrumentos de políticas migratorias. De ahí el empeño, insisto, obsesivo, en tratar de poner en duda la condición de menores o incluso, como se ha propuesto recientemente, en subvertir el principio de que los menores inmigrantes son niños antes que inmigrantes. Aunque hay que destacar la tarea llevada a cabo por los tribunales de justicia en defensa del interés del menor y en el caso español -como ha reiterado el Tribunal Supremo-, de la protección integral del menor, reconocida en la Constitución[8].

Los niños inmigrantes, instrumento de una política electoralista y cortoplacista

Todo ello viene particularmente a cuento por cuanto, en estas primeras semanas de 2019 y más aún, al calor de las inminentes citas electorales, buena parte de los partidos que participan en la contienda aceptan utilizar el tema migratorio como elemento de discusión partidaria, si es que no hacen de él (de su versión, tendríamos que añadir) el principal caballo de batalla, junto a la denominada cuestión catalana.  

En ese contexto, se producen iniciativas que afectan directamente al estatuto jurídico de los menores extranjeros no acompañados, convertidos, como se ha asegurado, en el espejo de “los intrusos en la fortaleza europea” (https://www.elsaltodiario.com/migracion/los-menores-que-migran-solos-son-los-intrusos-en-la-fortaleza-europa). Como se ha denunciado en numerosas ocasiones, el problema es que, en muchos casos, su situación en centros de menores es incluso peor que en la calle (https://mundoenmovimiento.org/articulo/por-que-la-calle-es-mejor-que-el-centro-de-menores/).

Tres ejemplos de malas prácticas respecto a los niños inmigrantes

Me limitaré a citar tres ejemplos de esta deriva política reaccionaria, propia de quienes, en aras de un populismo demagógico, no dudan en destruir principios básicos del reconocimiento jurídico de los niños.

El primero, de ya larga trayectoria, es el intento de borrar la condición de menor para anteponer la de inmigrante. Ya en su momento, tras la denominada <crisis de los cayucos>, el Gobierno autónomo de Canarias exigió reiteradamente poder acogerse a la condición prioritaria de inmigrante ilegal para expulsar (para enviar a territorio de la península como paso previo) a los menores inmigrantes no acompañados., pese a que ellos infringía directamente, como hemos visto el standard internacional de derechos de los niños y la propia ordenación española sobre protección jurídica del menor.

En los últimos meses, los Gobiernos de Ceuta y Melilla, alegando una situación de crisis excepcional por el número de menores extranjeros no acompañados que, según alegan, “desbordan” las instalaciones de las ciudades autónomas y crearían una situación de emergencia en las calles, volvió a proponer la consideración de estos menores ante todo como inmigrantes. Aunque esta propuesta viene de lejos y, por ejemplo, se trató de poner en práctica en el denominado “verano de los cayucos” y con gobiernos de distinto signo (tanto del PP como del PSOE), en enero de 2019 recuperó actualidad. El nuevo líder del PP, Pablo Casado, anunció en Melilla una iniciativa parlamentaria que vuelve sobre la disyuntiva <menor> y <extranjero> intentado revertir el principio básico de interés del menor. En efecto, en coherencia con tesis ya mantenidas por políticos del mismo partido en esas dos ciudades, Casado planteó la necesidad de superar lo que denominó “perspectiva social” sobre los menores inmigrantes, para abordar de una vez, sin complejos, la situación de los MENA “desde una perspectiva de inmigración económica”. Se trata de un eufemismo para plantear una estrategia prioritaria de “devolución” o “retorno” de los menores a sus familias y países de origen que, en la práctica, se traduce en agilizar los procedimientos para su expulsión, puesto que los menores, de acuerdo con el standard normativo al que ya he hecho referencia, no pueden ser expulsados (salvo que sean reclamados por sus familias).  Por supuesto, además de violar el standard normativo en materia de derecho de menores, se introduciría así una discriminación por razón de nacionalidad, de todo punto inaceptable.                        

Cabría señalar que, sin tanta gravedad expresa, otras iniciativas de distinto signo político contribuyen a rebajar la aplicación del principio básico de interés del menor. Así, desde octubre de 2018, el Gobierno español ha negociado con Marruecos la repatriación de menores sobre todo marroquíes (se calcula que el 70% de los MENAS que se encuentran en España pertenecen a esa nacionalidad), “en aras del reagrupamiento familiar” y en aplicación del acuerdo bilateral de 2007, que entró en vigor en 2013. Como se denunciaba en un reportaje periodístico[9], el Gobierno asegura que las autoridades marroquíes “están dispuestas a empezar con las labores de identificación” en los centros de acogida andaluces para “proceder a la localización de sus familiares” y resolver  los datos de identificación “en un plazo de tres meses, desde que las autoridades españolas envíen los datos obtenidos de los recién llegados”. Es justo añadir que el Ministeriod el Interior español expresó en todo momento que nada en este procedimiento alteraría el principio de interés superior del menor y expresamente garantizaba “condiciones de la reunificación familiar efectiva del menor o su entrega a cargo de una institución de tutela”, y la creación de una comisión de seguimiento. 

El segundo es el intento de los gobernantes de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla por revisar las reglas consagradas en nuestro Derecho vigente, concretamente en los artículos 17 y 22 del Código Civil, sobre el acceso a la nacionalidad de niños nacidos en esos territorios de soberanía española.

Así, el Gobierno de Melilla consiguió que la Asamblea de la ciudad autónoma (con los votos en contra de PSOE y Coalición por Melilla y la abstención de C’s) aprobase el pasado 18 de febrero una propuesta para pedir cambios en el Código Civil que permitan endurecer los requisitos para el acceso a la nacionalidad española a los hijos de mujeres marroquíes no residentes en España que nacen en Melilla y Ceuta. Esta iniciativa había obtenido el apoyo del Partido popular, pues en su visita en enero a la ciudad, el Sr Casado adelantó esta posición. La propuesta se justifica, según el gobierno melillense, como “un arma defensiva del estatus político, jurídico y constitucional” de Melilla para “poner freno al desmadre de nacimientos” que se están dando en el hospital de la ciudad, pues el 63,63% de las parturientas son extranjeras y más del 90% de ellas marroquíes. Todo ello, teniendo en cuenta que solo se requiere un año de residencia a los extranjeros nacidos en España para concederles la nacionalidad. Lo cierto es que ya se produjeron medidas de refuerzo de las condiciones de acceso a la nacionalidad en 2012 y 2015.

La propuesta del gobierno melillense consiste en ampliar hasta diez años el requisito de un año de residencia y, a esos efectos, se pide la reforma de lo dispuesto en los artículos 17.1b y 22.2 del Código Civil. Así, donde el primero enuncia “son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España”, se añadiría otra excepción: “se exceptúan los hijos de los extranjeros no residentes nacidos en las ciudades de Ceuta y Melilla”. Por lo que se refiere al artículo 22.2, que establece un año  como plazo de residencia para adquirir la nacionalidad, se propone una consideración específica para las ciudades de Ceuta y Melilla:  “En el caso de hijos de extranjeros no residentes nacidos en Ceuta y Melilla, atendiendo a las especiales circunstancias que concurren en ambas ciudades, para acceder a la nacionalidad española por nacimiento se deberá acreditar la vinculación con España mediante la residencia legal continuada en territorio español de 10 años”.

El  tercero, el caso más reciente y al que prestaré mayor atención por su trascendencia, es el que ha dado lugar a una seria llamada de atención a España por parte del Comité de derechos del niño de la ONU, el 1 de febrero de 2019, con motivo de la aplicación de la práctica de las <devoluciones en caliente> (que en realidad deberíamos llamar deportaciones o expulsiones sumarias, pues se realizan sin procedimiento administrativo y, obviamente, sin decisión judicial) a un menor de nacionalidad maliense[10] el 2 de diciembre de 2014 (cfr. https://cadenaser.com/ser/2019/02/18/sociedad/1550510829_311777.html?ssm=tw, consultado el 21 de febrero de 2019).

El Comité, recuerda inequívocamente “la obligación de los Estados de proveer protección y asistencia especiales a niños no acompañados”, de acuerdo con el artículo 20 de la Convención, “incluso con respecto a los menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional”.

Asimismo, censura que el Gobierno español no consideró el interés superior del niño (artículo 3). Y no lo hizo, pese a que “tiene la obligación de realizar una evaluación previa sobre la existencia de un riesgo de daño irreparable para el menor y de violaciones graves de sus derechos en el país al que será trasladado o devuelto” o “las consecuencias particularmente graves para los menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios”. 

Es muy importante la concreción que apunta el Comité de los derechos que comporta el interés superior del menor. Así, el Comité señala que “en el contexto de la evaluación de su interés superior y en los procedimientos de determinación de este interés superior, debe garantizarse a los niños el derecho de acceder al territorio, cualquiera que sea la documentación que posean o de la que carezcan, y ser remitidos a las autoridades encargadas de evaluar las necesidades de protección de sus derechos, sin merma de las garantías procesales”.

El Comité denuncia la violación de un buen número de preceptos de la Declaración de los derechos del niño de la ONU y exige al Estado español “una reparación adecuada, incluida una indemnización financiera y rehabilitación por el daño sufrido”. Expresamente se advierte que las autoridades españolas no brindaron al menor  la protección y asistencia especiales en su condición de niño no acompañado (artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño); no respetaron el principio de no devolución y expusieron al menor a correr el riesgo de sufrir actos de violencia y tratos crueles, inhumanos y degradantes en Marruecos (artículo 37).  

Como señaló la representante del joven maliense y abogado cooperante de ECCHR, Carsten Gericke, “La decisión tiene una importancia fundamental para la protección de los menores no acompañados, no sólo en la frontera hispano-marroquí, sino en las fronteras terrestres en general”. Lourdes Reyzábal, Presidenta de Fundación Raíces, la ONG que lo ha representado, insiste en que “este caso, una vez más, pone en evidencia que, en España, en el caso de los niños extranjeros, las políticas de protección a la infancia están sometidas a las políticas de extranjería y del control de los flujos migratorios y las fronteras siguen siendo espacios donde no se respetan los derechos de las personas y donde no existen las garantías jurídicas básicas”.

Es importante, desde luego, la advertencia del Comité en el sentido de que España tiene asimismo la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro y la exigencia al Gobierno español de reformar disposición adicional décima de la Ley orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana que fue la que habilitó la práctica indiscriminada del Estado parte de deportaciones automáticas en su frontera. Esto significa que para este Comité de la ONU no hay ninguna duda de la ilegalidad de las llamadas devoluciones en caliente.

[1] Cfr. https://www.savethechildren.es/actua/no-mas-ninos-ni-ninas-migrantes-detenidos-en-europa, consultado el 10 de marzo de 2019. Como se podrá comprobar a lo largo de mi intervención, aún SON válidas las cinco exigencias formuladas por Save The Children al comisario europeo Avramapoulos, en relación con  los MENAS: (1) Que se realice una correcta identificación de los menores (2) Que las pruebas de determinación de la edad de los menores sean fiables (3) Que nunca se separen familias para que los adultos puedan cuidar de sus hijos (4) Que los menores cuenten con información necesaria y preparada para su idioma y edad (5) Que el proceso de acogida priorice siempre el interés superior del menor

[2] Cfr. su tesis doctoral Menor y extranjero: dos lógicas enfrentadas (Universidad de Málaga, 2016). Cfr. asimismo su artículo “El derecho del menor extranjero a ser escuchado y su interés superior en los procedimientos de repatriación”, CEFD, nº 38/2019.

[3] La analogía con esa regla de juego se encuentra en la Violent Crime Control and Law Enforcement Act (1994), conocida como Three Strikes Law y que pronto fue considerada una manifestación de lo que se denomina Racial Justice, porque parece claramente orientada a procesos relacionados con la inmigración. Sobre la crítica a esa ley puede verse la oposición manifestada por la American Civil Liberties Union (ACLU) https://www.aclu.org/other/10-reasons-oppose-3-strikes-youre-out. En un reciente artículo, exponente de la, a mi juicio, tan frecuente como rala aproximación positivista, tan rica en erudición técnicojurídica como pobre en análisis crítico, N.Alonso y D. Carrizo emplean a mi juicio desafortunadamente la metáfora futbolística “hat Trick”. Cfr. “La problemática situación en la que se encuentran los menores extranjeros no acompañados: entre la desesperación y la protección”, The Age of Human Rights Journal, vol.13/2019.

[4] Sobre los rasgos de los MENAS que multiplican el efecto discriminatorio puede verse el artículo de Angelidou y Agauded, (2016), “Los derechos de los menores extranjeros no acompañados en los Centros de Menores”, Revista internacional de Didáctica y Organización educativa, diciembre 2016, pp. 4 y ss y también Aguaded-Ramírez, E. y Angelidou, A. (2017) “Menores Extranjeros no Acompañados. Un fenómeno relevante en la sociedad española. La perspectiva de los trabajadores en los centros de acogida”. Revista de Educación de la Universidad de Granada, 24/2017, pp. 47-63.

[5] “Los derechos de los niños y las niñas migrantes no acompañados en la frontera sur española”, que se puede consultar en https://www.unicef.es/sites/unicef.es/files/recursos/informe-ninos-migrantes-no-acompanados.pdf. Hay que recordar que el Dr. Ceriani fue el vicepresidente del Comité de la ONU de derechos de los trabajadores inmigrantes que impulsó las Observaciones conjuntas 3 y 4 de 2017, junto  con el Comité ONU de derechos del niño, que emitió a su vez las Observaciones conjuntas 22 y 23 2017. Esas observaciones son probablemente los pronunciamientos más importantes de la ONU en esta materia en los últimos años.

[6] Estas son las cifras, a octubre de 2018: Castilla y León, que había registrado en 2018 un incremento de 23 menores y se ofreció a hacerse cargo de otros 40 procedentes de otras regiones, por los que recibiría 545.660 euros. Extremadura, que no registró ninguna entrada de niños entre el 31 de diciembre de 2017 y el 30 de septiembre de 2018 atendería a 34 niños. La ayuda del Gobierno sería de 317.678 euros. Asturias  tenía un incremento de 11 menores y acogería 31, por los que recibiría 371.871 euros. Castilla-La Mancha habilitaría plazas adicionales para 24, Aragón y Galicia para 20 y Baleares, Navarra y Cantabria para 10.  Ni Madrid, ni La Rioja, se ofrecieron; tampoco Cataluña, Comunidad Valenciana, Canarias, Murcia, País Vasco, Andalucía, Ceuta ni Melilla. El Gobierno atribuyó un total de 38 millones de euros, comenzando por las Comunidades que habían recibido el mayor número. Así, a Andalucía, la comunidad que recibió más del 50% de los menas llegados a España entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2018 se le atribuía la mayor cuantía: 25,5 millones de euros, que suponen dos tercios de las ayudas. Le seguían Cataluña, con dos millones; el País Vasco, con 2,05; y la Comunidad Valenciana, con 2,003 millones. Melilla recibía 1,2 millones, mientras que en el caso de Ceuta se atribuían. 1,09.

[7] Cfr. por ejemplo Observación  General  Nº 5  (párrafos  18 a  23): Trato  de  los  menores no  acompañados  y  separados de  su  familia fuera de su país de origen; Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de Origen; Observación General Nº 12 (2009) El derecho del niño a ser escuchado; Observación  General  Nº  14  (2013)  sobre  el  derecho  del  niño  a  que  su  interés  superior  sea  una  consideración primordial; Observaciones Finales a España 55º período de sesiones 13 de septiembre a 1º de octubre de 2010.

[8] En efecto, frente a iniciativas electorales carentes de sentido, como por ejemplo la entrega en adopción de menores por parte de madres inmigrantes irregulares, conviene recordar que la Constitución española de 1978 obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos y de las madres (artículo 39) y el derecho a la intimidad familiar (artículo 18), derechos que no se restringen a los españoles como titulares. Como ha recordado un reciente comunicado de JPD, “la entrega coactiva en adopción, como no se puede calificar de otra manera la situación que se propone, choca frontalmente con la letra y el espíritu de nuestra ley fundamental. El Tribunal Supremo, interpretando los principios de la Directiva 2008/115/CE, sobre retorno de nacionales de terceros países en situación irregular, ha señalado que la expulsión de la persona extranjera por estancia ilegal no es una consecuencia de carácter absoluto, sino que presenta excepciones como son las impuestas por el interés superior del niño, el derecho a la vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva (Sentencia TS de 8 de febrero de 2019)”. Retengamos este principio: el carácter prioritario del interés del menor comporta garantizar el derecho del menor a la vida familiar y a la unidad de la familia, que ha sido reiterado en el reciente GCM, adoptado en Marrakesh y aprobado por la AG ONU el 19 12 2018, que recomienda vivamente a los Estados el desarrollo de procedimientos que impidan “separar a las familias” e incluso que permitan la reunificación familiar si se ha producido la separación.

[9] Cfr. https://www.eldiario.es/desalambre/PP-defiende-menores-migrantes-adultos_0_853565138.html, (consultado el 20 de febrero de 2019). Pueden leerse las declaraciones del Consejero de Bienestar social de Melilla el Sr. Ventura, en https://www.eldiario.es/desalambre/Daniel-Ventura-Asuntos-Sociales-legislacion_0_537197079.html , o en https://elfarodemelilla.es/gobierno-melilla-anuncia-subira-muros-centro-menores-la-purisima/ (ambos consultados el 21 de febrero 2019).

[10] El menor, conocido por las siglas D.D., huyó de la guerra de Mali. Pasó casi un año en el Monte Gurugú y logró entrar a España con 15 años, pero nadie le ofreció pedir asilo o protección. Nadie le preguntó cómo se llamaba, o si era un niño. La Guardia Civil lo bajó de la valla de Melilla, lo esposó y lo “expulsó por el procedimiento sumario. Pero el menor, 28 días después, consiguió saltar y quedarse en España. Fue el 30 de diciembre de 2014.  Después de pasar dos meses en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI), en febrero de 2015, fue trasladado a la península y a finales de julio de 2015, gracias a la asistencia de la ONG Fundación Raíces y a la tarjeta de registro consular expedida por el consulado de Mali en Madrid, donde constaba su fecha de nacimiento el 10 de marzo de 1999, obtuvo protección como niño no acompañado y fue alojado en una residencia de menores bajo la guarda de autoridades españolas. Cinco años después, el Comité ha emitido el primer dictamen de la ONU que constata la “deportación sumaria de un niño no acompañado de España a Marruecos” y que certifica la ilegalidad de estas llamadas “devoluciones en caliente” lo que lo convierte en un caso de referencia en la lucha por los derechos de los niños migrantes.

Mi primera pregunta es ésta: ¿qué ha pasado para que la opinión pública perciba ahora el Mediterráneo occidental como una frontera a defender? ¿Son suficientes las imágenes de las pateras, de la isla Perejil, de los niños en maletas y camiones? ¿Somos conscientes de que todo eso es una narrativa tóxica que miente y engaña para un propósito determinado?

Realmente, ¿asistimos a una amenaza, de la que hay que defenderse, incluso militarmente,  como se nos dice?

Y, sobre todo, ¿puede todo ello justificar laos recortes hasta la ablación de derechos humanos y fundamentales, la relativización hasta la negación de principios básicos del Estado de Derecho, la puesta en cuestión de la vigencia de obligaciones meridianamente claras del Derecho internacional del mar, del Derecho de refugiados, del Derecho migratorio (que existe, aunque nos digan que no y en eso el GCM me parece útil)? ¿Por qué no somos conscientes de que la historia juzgará con dureza esta construcción de las políticas migratorias como necropolítica, en la que la vida no cuenta porque es un coste lateral y en un giro inaceptable para cualquier jurista, creo que para cualquier ciudadano, el Derecho se utiliza contra los derechos?

Polisemia y paradojas de la noción de frontera

Convendría atender con algo más de detalle a la noción de frontera, preñada de ambigüedad, incluso si -como es el caso-, parece traducir una barrera natural, la del Mediterráneo occidental a la que se refiere esta sesión. Porque la noción dominante de frontera es una reducción que no hace justicia al papel histórico de ese mar.

Pero, ¿qué es hoy una frontera? Creo que la notable politóloga y feminista norteamericana Wendy Brown ha explicado muy bien las contradicciones que nos depara el proceso de globalización que identificábamos ingenuamente con la progresiva desterritorialización del mundo.

Es la primera de las paradojas actuales de la noción de frontera: pensábamos que la lógica de ese proceso llevaría antes o después, si no a la caída, sí a la relativización o incluso la abolición de las fronteras, al menos entendidas como instrumento de afirmación de soberanía territorial respecto a quien se la disputa (es decir, otros Estados o bien «hordas» invasoras). Una desaparición de las fronteras entendidas como limite geográfico fortificado frente al enemigo exterior, ese que criticara Buzzatti en su novela El desierto de los tártaros, como también lo hicieron Kavafis –en su poema Esperando a los bárbaros– y Coetzee –en su novela homónima Waiting for the Barbarians–.

Pero la realidad inmediata nos demuestra que no solo no desaparecen, sino que se incrementan, sobre todo con una función simbólica que, en todo caso, mantiene la carga represiva, violenta, de la que hablaré enseguida. Nos faltaba por ver el refuerzo de muros y vallas al que asistimos durante 2015 en buena parte de la UE, que como hemos insistido muchos de los que estamos aquí, parece redescubrir el mito de la Europa fortaleza, desde Polonia y Hungría a Francia y España.

La UE no es la única en mantener esa noción de frontera que incluso más que policial deviene en militar, según la crítica de Sassen, Bauman y tantos otros, sobre el deslizamiento de los Estados providencia a Estados represivos, que fijan la acción de represión del agresor externo (el inmigrante) como coartada de adhesión, basándose en un noción muy discutible de <Gobernanza de las migraciones> y en toda una serie de conceptos imprecisos y mal utilizados, como la noción de fronteras europeas, algo que no existe conforme al propio TFUE, o al complicado juego de Schengen y Dublín. Debemos encontrar un modelo efica y justo de gobernanza, pero eso exige sobre todo coordinación y maximalización de los beneficios de todos los agentes concernidos.

Baste pensar en lo que sucede entre México y EEUU, en la política que practica Australia o en la que sufren los rohingyas (también conocidos como roinyás, o ruanigás), un grupo etno-religioso (musulmán) de aproximadamente un millón de personas, que habitan en el Estado de Rajine (o Rakain), en Myanmar, rechazados por todos los estados del sureste asiático.

En todo caso, conviene recordar una segunda paradoja: el contexto de globalización impone el reconocimiento de la porosidad de las fronteras y el fracaso de todo intento de cerrar las fronteras como fortaleza, un intento que la UE trata de resucitar de tanto en tanto, desde una miope visión económica (centrada en la obtención del ejército de reserva, ni más ni menos) que daña exigencias elementales del Estado de Derecho respecto a los inmigrantes y aún peor, obligaciones internacionales de los estados miembros en materia de derechos de los refugiados.

En efecto, aunque algunos puedan pensar que esa situación resulta de utilidad para el mantenimiento de un abundante contingente laboral o, en los términos acuñados por Karl Marx en El capital, de un copioso ejército industrial de reserva, siempre disponible para cubrir las demandas de la economía (ya sea formal o sumergida), incurre en el error de reducir un fenómeno social global (en el sentido de Mauss) a su dimensión económico laboral y aun así de forma dudosamente eficaz, por su conjugación (si no supeditación) a la dimensión de orden público, exigencia/coartada de la política de miedo que trata de paliar la pérdida de agregación de las clases convertidas en precariado y produce un efecto de estratificación social que propicia una situación estructural de violación de los derechos humanos muy poco acorde con los presupuestos normativos mínimos del Estado de Derecho.

En realidad, pese al mensaje continuado de la necesidad de control absoluto de las fronteras en términos de filtro que no deje pasar al no deseado, al que seguimos denominando «ilegal» (no tanto porque sea un delincuente peligroso sino porque se trata de un inmigrante «excedente»), es casi imposible ofrecer ejemplos de Estados cuyo territorio esté completamente sellado, incluso pese al continuo perfeccionamiento de los sistemas de vigilancia de las fronteras.

La porosidad de las mismas es una señal más de la paradoja de la progresiva erosión de la soberanía estatal, aún más escandalosamente visible en el caso de la UE, con una geometría variable de definición de su territorio y sus fronteras, que acaba impactando sobre la movilidad de sus propios ciudadanos, como estamos viendo ahora en los casos de Bélgica, Alemania o Reino Unido: el nexo político y jurídico entre soberanía y territorio se ha visto cuestionado por la multiplicación de poderes y ordenamientos supranacionales, el rápido crecimiento e intensificación de los vínculos transnacionales, así como el afianzamiento de los nuevos circuitos globales de producción e intercambio de capitales.

Dicho todo lo anterior, es necesario insistir en que la noción de frontera no es equivalente a la de muro defensivo ni al confín de soberanía. Incluso en términos clásicos, la distinción entre los términos romanos de limes, confines o vallum es muy compleja. Resumiendo casi al riesgo de la simplificación, diría que si bien ha quedado en nuestra concepción de frontera la idea de confín, de límite y barrera del Estado, esto es, de instrumento de delimitación de la soberanía territorial, al modo que ejemplifica el famoso <muro de Adriano>, no es menos cierto que en el origen mismo de este concepto, la frontera es sobre todo una zona de contacto, de tensión, pero de intercambio.

Y es que, más allá de las delimitaciones artificiales que los Estados convienen (o imponen), es decir, construyen, a efectos de gesto ostensible de soberanía (y por tanto de lógica militar o de policía y defensa), hay pueblos, culturas, intereses y necesidades sociales y económicas que se relacionan a través de la frontera como zona o espacio de contacto. Frente a la noción de frontera como limes, esto es, una línea fortificada que sirve para separar civilización de barbarie, hemos de recuperar la dimensión de frontera como espacio de interacción económica y social que paulatinamente puede propiciar el intercambio, la negociación y el mestizaje: cultural, económica, social, política.

Eso debería ser el Mediterráneo como frontera, escenario de conflictos, pero inevitablemente de conflictos que nos han constituido, que han construido lo que somos. Es el cierre, el bloqueo, el alzamiento de continuas y enormes dificultades que reducen hasta casi eliminar ese espacio de contacto —insisto, no arcádico— lo que a mi juicio constituye el error más grave de nuestras políticas de inmigración y asilo, que tiene como consecuencia convertir las fronteras en instrumentos de necropolítica. Un error que, por lo demás, constituye una gravísima contradicción con todos los intentos de optimizar los beneficios que ambas partes (la UE, desde luego) podrían obtener de la existencia de un espacio común.

La última de las paradojas es el incremento de las fronteras internas de las democracias, en el sentido señalado por Balibar y Wallerstein: el incremento del proceso de dualización interno, de desigualdad. Cada vez más ríos y cada vez más precarización, con el estrechamiento de la clase media y la precarización de una gran parte d ela clase trabajadora.

Fue muy interesante ayer, 18 de marzo, en CaixaForum, asistir a una jornadaorganizada por Médicos del Mundo, con presentaciones muy plurales en torno a la estrategia de combate de la discriminación racial, étnica, cultural, del racismo.
Me alineo con posiciones como las expresadas por Paloma Favieres o Imana Martínez, y no con las que parece adoptar de un tiempo a esta parte Sos Racismo, que coincide en orientación con las tesis de quienes impulsan el proyecto de prioridad de las <personas racializadas>.
Colaboré en la lucha antirracista durante más de 20 años con SOS, pero creo que era otro SOS, aparentemente curado en salud por la experiencia vivida por SOS en Francia y por ello lejos de la tentación del <sarampión infantil> del comunitarismo (por parafrasear la conocida crítica de Lenin sobre el izquierdismo y el comunismo) que me parece advertir en la estrategia de protagonismo excluyente propia de buena parte del movimiento de las <personas racializadas>
Creo que, estratégicamente, esa corriente comporta más riesgos que ventajas. Me atrevo a decir que sus tesis aportan gasolina para los partidarios de Vox
Y en el fondo, es decir, conceptualmente, me parece que sostienen un error, porque construyen un antirracismo que parece cada vez más cercano a una ideología excluyente, pues sostiene que sólo puede ser antirracista quien ha vivido las lacras de la colonización y la esclavitud, como si no hubiera otras víctimas del racismo.
Creo que -sin negar las raíces del racismo en el colonialismo y el imperialismo, lo que constituye una obviedad- sólo puede ser fruto de la ignorancia y de la tergiversación esa especie de reduccionismo que reduce todo colonialismo e imperialismo al fobotipo del <hombre blanco>, el arquetipo reivindicado, sí, por el imperialista y racista Kypling en su famoso poema sobre la <carga del hombre blanco>.
En esos alegatos es frecuente encontrar ridiculizadas las tesis, los testimonios vivos de quienes ha sufrido racismo por ser gitanos, andaluces o murcianos (¡eso no es racismo!, claman), como si los europeos del sur no hubieran sufrido el racismo de los europeos del norte. En esos alegatos se omite, con demasiada frecuencia, el racismo específico sufrido por ejemplo por gitanos y judíos, como si las víctimas del Holocausto hubieran sido un accidente. Y se olvidan otros imperalismos y colonialismos, tremendamente destructivos, como los del <Imperio del Centro> y la etnia han en China o Tibet, los del Imperio del sol naciente, los de los reinos del sureste asiático, etc…
Me reafirmo: la condición de toda lucha antirracista es el universalismo. No el universalismo de sustitución, el glocalismo, una trampa bien conocida. Sino el universalismo que popone la inclusión igual de toda diferencia.
Seguiremos discutiendo, seguro…

El Tíbet, el techo del mundo, es un país que alberga una de las más antiguas culturas que conocemos y cuya historia como pueblo se remonta al siglo VII. En 1907, un Tratado entre China, Rusia y el Reino Unido atribuyó a China la soberanía del Tíbet. En 1911 y hasta 1950, el líder religioso del Tíbet lo declaró país independiente, con un régimen muy próximo a la teocracia, que contó con la firme adhesión del pueblo tibetano. En 1950, el Ejército Popular de Liberación (EPL) chino ocupó el Tíbet, pero mantuvo un gobierno tibetano propio, hasta la rebelión de 10 de marzo de 1959, fecha clave para la historia reciente de este pueblo.

Se cumplen hoy 60 años de ese levantamiento nacional del pueblo tibetano frente a las fuerzas de ocupación chinas, que finalizó con una orden del Consejo de Estado Chino que ordenaba la disolución del gobierno tibetano, que había intentado coexistir con la presencia del Ejército de Liberación Popular en el país. Sofocado de modo brutal, el décimocuarto Dalai Lama y buena parte de sus fieles se vieron obligados a partir al exilio. Al pasar la frontera india, emitió la célebre Declaración de Tezpur, en la que acusaba a China de ocupar militarmente el Tíbet. De forma inmediata, el primer ministro de la India, Nehru, no sólo dispuso de todos los medios para acoger a los miles de refugiados tibetanos que escapaban por los altos pasos del Himalaya, sino que permitió el establecimiento en la localidad de Dharamsala, de un Gobierno Tibetano en el Exilio. Mao no perdonaría esta injerencia india en “sus asuntos internos” y, meses después, estallaría una guerra fronteriza entre las dos potencias asiáticas. Desde entonces, ni el Dalai Lama ni los tibetanos huidos han podido regresar a su país y reunirse con sus familias, ni mucho menos ha quedado resuelta la disputa fronteriza chino-india. Es más, esta enemistad a cuenta del Tíbet, años después, provocó que Pekín contribuyera a que Pakistán se convirtiera en una potencia nuclear. Todo lo cual no solo ha enconado más las ya deterioradas relaciones indo-pakistaníes, sino que todo enfrentamiento en Cachemira, como el que se vive estas últimas semanas, hace planear la sombra de la amenaza atómica.

Desde 1959, la única autoridad en el Tíbet pasó a ser la del EPL, con el establecimiento de Comités de Control Militar en todas las ciudades y aldeas. El resultado directo de la represión armada en el distrito central del Tíbet en los primeros meses de la nueva “administración” impuesta por una ley marcial fue la muerte de más de 87.000 tibetanos, según un informe del propio servicio de inteligencia del propio ejército chino. Pero, sobre todo, la represión desatada el 10 de marzo, al margen de transformar la geopolítica regional sembrando una permanente amenaza a la paz y seguridad internacionales, supuso el inicio de uno de los genocidios más olvidados del siglo XX. Bajo la supervisión directa del primer ministro, Zhou Enlai, se consideró que el levantamiento del pueblo tibetano constituía “crímenes monstruosos”, que amenazaban la unidad del país y que la tarea prioritaria en esos momentos en Tíbet era la de “limpiarlo de todos los rebeldes”, que engañan a la población con supersticiones religiosas. Para tal propósito se creó la Comandancia Militar para el Tíbet que, sólo en tres días, provocó la matanza de diez a quince mil tibetanos en la capital, Lhasa. Ese mismo año la Comisión Internacional de Juristas publicó un informe en el que argumentaba que se estaba cometiendo un genocidio nacional y religioso contra el pueblo tibetano. El problema no pasó desapercibido a la Asamblea General de la ONU, en cuyos debates por vez primera se acusó formalmente a un país de estar cometiendo este crimen. Aquella sesión finalizó con la resolución 1723 (XVI) de 20 de diciembre de 1961, que reconocía el derecho de autodeterminación del pueblo tibetano, el cual continúa siendo papel mojado e ignorado por toda la comunidad internacional.

Pues bien, hoy, en este 60 aniversario de la masacre, por si alguien albergaba dudas, se ha publicado un informe de Freedom House que sitúa al Tíbet como el “territorio menos libre” entre 195 países examinados, sólo por delante de Siria, con una puntación de 1 sobre 100. La última medida, la nueva “muralla china”, es la prohibición de entrada al Tíbet para cualquier turista o periodista durante los meses de febrero y marzo.

Pese a la incesante propaganda del régimen de Pekín, lo cierto es que éste no puede acreditar los supuestos “avances sin precedentes” que han beneficiado al pueblo tibetano en este ya largo medio siglo. En efecto, desde hace décadas, otra realidad se sobrepone a la oficial con tanta resistencia e intensidad que debe silenciarse o, llegado el caso, reprimirse. Cada 10 de marzo los miembros del Politburó en Pekín temen que el pueblo tibetano vuelva a reivindicar los derechos que les son propios, como se manifestó de forma notable en el 2008.

Pero, claro está, la China maoísta a las puertas de su Revolución Cultural no es la China actual, en la que convive formalmente la ideología y el gobierno único del Partido Comunista con un sistema capitalista salvaje que interesa mantener y alimentar a los Estados occidentales y sobre todo a sus grandes corporaciones. Hoy, los postulados de la real-politik parecen imponer inexorables consecuencias que conducen al olvido de lo que tiene todos los elementos para ser considerada una causa justa.

En efecto, ese pragmatismo explica el crucial giro diplomático emprendido por el gobierno español de Rajoy que, en línea con lo ya adelantado por el Gobierno de Zapatero respecto a Israel, reformó la jurisdicción universal para archivar el caso del genocidio del pueblo tibetano ante las exigencias diplomáticas de Pekín. El Gobierno socialista del presidente Sánchez, con la firme decisión de la ministra de Justicia, pretendió recuperar esa jurisdicción universal pero finalmente volvió a imponerse la real-politik a través de la Asesoría Jurídica del ministerio de Asuntos Exteriores, que se opuso a recuperar esa misma justicia universal mientras desplegaba la alfombra roja en el Palacio Real al presidente Xi Jinping. Para cerrar el círculo, esta misma semana el Tribunal Constitucional ha acabado de sepultar la esperanza de justicia, denegando el amparo a las víctimas tibetanas y sellando así el círculo de la impunidad. Una vez más, las vías pacíficas ajustadas al Derecho Internacional y a los Derechos Humanos han perdido una nueva partida ante la cada vez más indiscutible hegemonía de los mercados.

Y, sin embargo, la lucha por los derechos debe continuar: así lo manifestarán las protestas pacíficas del 10 de marzo que se despliegan en ciudades de todo el planeta. No olvidemos esta causa que arrastra masivas violaciones de derechos humanos y la imposición de genocidio y exilio. Ciertamente, como lo muestra la del pueblo palestino, no es el único ejemplo, pero sí parece el más olvidado. Free Tibet!

Los Menores Extranjeros No Acompañados (MENAS) son niños, con todos los derechos del niño, comenzando por el carácter prioritario del interés del menor.

Hay cuestiones que desbordan el marco específico, sectorial, en el que se suelen plantear, para convertirse en cierto modo en símbolos, en referencias mucho más amplias. Es el caso, a mi juicio, del debate que afecta al trato que dispensamos a los menores -inmigrantes, solicitantes de asilo- que llegan a nuestros países, civilizados. Probablemente este asunto es la <prueba del nueve> de nuestra calidad como sociedades decentes.

Comencemos por el principio. Como ha explicado en diferentes trabajos Elena Arce, probablemente la investigadora española que más ha profundizado en el estudio jurídico del problema[1], no hay grupo más vulnerable a las violaciones de derechos humanos que los niños.

Si a (1) esa condición de menores, añadimos las de (2) extranjeros (inmigrantes o solicitantes de asilo) y (3) no acompañados, nos encontramos ante lo que, con una metáfora que el Derecho penal norteamericano ha tomado del béisbol, se conoce como la regla de <three strikes, and you’re out!>[2]. Se trata de la multiplicación de factores de vulnerabilidad, que convierte a los Menores Extranjeros no Acompañados, los que conocemos en el argot técnico de UNICEF como MENAS, en los sujetos más frágiles, más vulnerables[3].

En España, los datos de 2018 arrojan hasta octubre cifras relevantes, pero en modo alguno preocupantes en el sentido de inabordables. El número total de MENAS en España alcanzó la cifra de 11174, de los que casi 5000 llegaron en 2018, con una distribución territorial muy asimétrica, si se piensa que 4098 de ellos se encuentran en Andalucía y casi 1000 en Melilla. Es decir, hay una desproporción considerable entre las diferentes Comunidades Autónomas: manda la geografía y los responsables del Gobierno central y de esos diferentes territorios han fracasado hasta hoy en el establecimiento de una distribución equilibrada (como sucede en la UE).

El primer problema radica en que las diferentes comunidades autónomas se ofrecieron a acoger sólo a 199 menores extranjeros no acompañados, lo que representa apenas el 1,8% de los 11.174 niños registrados en España (poco más del 4% de los 4.835 que llegaron en este año pasado). El sistema de reparto ideado desde el Gobierno central, que bonificaba a las comunidades que se ofrecieran a acoger a los niños de otras regiones, atribuyéndoles un 25% adicional en la cuantía de la ayuda prevista (40 millones de euros en total) fracasó[4]. Es el pecado de la ausencia de planificación y coordinación; también, de la ausencia de solidaridad. Pero, sobre todo, de no tomar en serio el principio jurídico básico al que aludiré a lo largo de estas páginas, el deber de garantizar la prioridad del interés del menor.

Digámoslo claro desde el primer momento: por supuesto que la creación de categorías o taxonomías técnicas como esta de MENAS tiene una justificación funcional, en el ámbito del Derecho migratorio, de extranjería y asilo. Pero lo cierto es que, antes  de hablar de MENAS, deberíamos hablar de niños, de menores. Por tanto, toda consideración jurídica respecto a ellos debe encuadrarse en un marco normativo que tiene standards internacionales e internos muy bien definidos: la Convención de derechos del niño, de Naciones Unidas (1989) y, en el caso español, la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor.

De ese standard se desprende un principio jurídico prioritario, tanto desde el punto de vista sustantivo como en su dimensión interpretativa: el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otra consideración. También sobre elementos administrativos, como el carácter, regular o no, de la presencia de un menor extranjero en territorio de soberanía de otro país.

Las inequívocas Observaciones de los Comités de las Naciones Unidas son reiteradamente incumplidas por los Gobiernos europeos, que parecieran preferir el lema <antes extranjero, que menor>.

Ese criterio prioritario, el del respeto al interés del menor, ha sido reiterado por el Comité de derechos del niño de la ONU en reiteradas recomendaciones[5] y entre ellas revisten particular interés las dos Observaciones Generales emitidas conjuntamente en 2017 por dos Comités de la ONU con competencia en este ámbito (el Comité de derechos de los trabajadores inmigrantes y el propio Comité de derechos del niño). La primera, relativa a “los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional”, (Observación general conjunta nº 3 del Comité de derechos de los trabajadores inmigrantes y la Observación General conjunta nº 22 del Comité de derechos del niño). La segunda, sobre “las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno” (Observación general conjunta nº 4 del Comité de derechos de los trabajadores inmigrantes y Observación General conjunta nº 23 del Comité de derechos del niño).

Lamentablemente, como veremos, estas Observaciones generales están siendo ignoradas por buena parte de los Gobiernos europeos en su deriva obsesiva hacia el control unilateral de los movimientos migratorios, marcada por el tratamiento en términos de orden público y la supeditación a las exigencias coyunturales del mercado formal de trabajo interno. Los MENAS son un problema, pues no pueden ser considerados inmigrantes irregulares y los Estados están obligados a cumplir con los standards normativos ya referidos, es decir, a acogerlos y garantizar todos sus derechos hasta que cumplan la mayoría de edad, lo que resulta antieconómico. No resulta extraño, pues, que los partidos y los gobiernos que aceptan la lógica jurídica perversa que identifica al inmigrante aceptable como aquel que es funcional a las necesidades coyunturales del mercado de trabajo, esto es, supedita la noción de emigrante a la condición de trabajador útil y que produce beneficios y mientras los aporte, tenga problemas con la llegada de los MENAS: son niños antes que inmigrantes y eso rompe con toda la construcción jurídica de la que se sirven los instrumentos de políticas migratorias. De ahí el empeño, insisto, obsesivo, en tratar de poner en duda la condición de menores o incluso, como se ha propuesto recientemente, en subvertir el principio de que los menores inmigrantes son niños antes que inmigrantes.

Los niños inmigrantes, instrumento de una política electoralista y cortoplacista

Todo ello viene particularmente a cuento por cuanto, en estas primeras semanas de 2019 y más aún, al calor de las inminentes citas electorales, buena parte de los partidos que participan en la contienda aceptan utilizar el tema migratorio como elemento de discusión partidaria, si es que no hacen de él (de su versión, tendríamos que añadir) el principal caballo de batalla, junto a la denominada cuestión catalana.  

En ese contexto, se producen iniciativas que afectan directamente al estatuto jurídico de los menores extranjeros no acompañados, convertidos, como se ha asegurado, en el espejo de “los intrusos en la fortaleza europea” (https://www.elsaltodiario.com/migracion/los-menores-que-migran-solos-son-los-intrusos-en-la-fortaleza-europa). Como se ha denunciado en numerosas ocasiones, el problema es que, en muchos casos, su situación en centros de menores es incluso peor que en la calle (https://mundoenmovimiento.org/articulo/por-que-la-calle-es-mejor-que-el-centro-de-menores/).

Tres ejemplos de malas prácticas respecto a los niños inmigrantes

Me limitaré a citar tres ejemplos de esta deriva política reaccionaria, propia  de quienes, en aras de un populismo demagógico, no dudan en destruir principios básicos del reconocimiento jurídico de los niños.

El primero, de ya larga trayectoria, es el intento de borrar la condición de menor para anteponer la de inmigrante. Ya en su momento, tras la denominada <crisis de los cayucos>, el Gobierno autónomo de Canarias exigió reiteradamente poder acogerse a la condición prioritaria de inmigrante ilegal para expulsar (para enviar a territorio de la península como paso previo) a los menores inmigrantes no acompañados., pese a que ellos infringía directamente, como hemos visto el standard internacional de derechos de los niños y la propia ordenación española sobre protección jurídica del menor.

En los últimos meses, los Gobiernos de Ceuta y Melilla, alegando una situación de crisis excepcional por el número de menores extranjeros no acompañados que, según alegan, “desbordan” las instalaciones de las ciudades autónomas y crearían una situación de emergencia en las calles, volvió a proponer la consideración de estos menores ante todo como inmigrantes. Aunque esta propuesta viene de lejos y, por ejemplo, se trató de poner en práctica en el denominado “verano de los cayucos” y con gobiernos de distinto signo (tanto del PP como del PSOE), en enero de 2019 recuperó actualidad. El nuevo líder del PP, Pablo Casado, anunció en Melilla una iniciativa parlamentaria que vuelve sobre la disyuntiva <menor> y <extranjero> intentado revertir el principio básico de interés del menor. En efecto, en coherencia con tesis ya mantenidas por políticos del mismo partido en esas dos ciudades, Casado planteó la necesidad de superar lo que denominó “perspectiva social” sobre los menores inmigrantes, para abordar de una vez, sin complejos, la situación de los MENA “desde una perspectiva de inmigración económica”. Se trata de un eufemismo para plantear una estrategia prioritaria de “devolución” o “retorno” de los menores a sus familias y países de origen que, en la práctica, se traduce en agilizar los procedimientos para su expulsión, puesto que los menores, de acuerdo con el standard normativo al que ya he hecho referencia, no pueden ser expulsados (salvo que sean reclamados por sus familias).  Por supuesto, además de violar el standard normativo en materia de derecho de menores, se introduciría así una discriminación por razón de nacionalidad, de todo punto inaceptable.                        

Cabría señalar que, sin tanta gravedad expresa, otras iniciativas de distinto signo político contribuyen a rebajar la aplicación del principio básico de interés del menor. Así, desde octubre de 2018 el Gobierno Sánchez ha negociado con Marruecos la repatriación de menores sobre todo marroquíes (se calcula que el 70% de los MENAS que se encuentran en España pertenecen a esa nacionalidad), “en aras del reagrupamiento familiar” y en aplicación del acuerdo bilateral de 2007, que entró en vigor en 2013. Como se denunciaba en un reportaje periodístico[6], el Gobierno asegura que las autoridades marroquíes “están dispuestas a empezar con las labores de identificación” en los centros de acogida andaluces para “proceder a la localización de sus familiares” y resolver  los datos de identificación “en un plazo de tres meses, desde que las autoridades españolas envíen los datos obtenidos de los recién llegados”. Es justo añadir que el Ministeriod el Interior español expresó en todo momento que nada en este procedimiento alteraría el principio de interés superior del menor y expresamente garantizaba “condiciones de la reunificación familiar efectiva del menor o su entrega a cargo de una institución de tutela”, y la creación de una comisión de seguimiento. 

El segundo es el intento de los gobernantes de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla por revisar las reglas consagradas en nuestro Derecho vigente, concretamente en los artículos 17 y 22 del Código Civil,  sobre el acceso a la nacionalidad de niños nacidos en esos territorios de soberanía española.

Así, el Gobierno de Melilla consiguió que la Asamblea de la ciudad autónoma (con los votos en contra de PSOE y Coalición por Melilla y la abstención de C’s) aprobase el pasado 18 de febrero una propuesta para pedir cambios en el Código Civil que permitan endurecer los requisitos para el acceso a la nacionalidad española a los hijos de mujeres marroquíes no residentes en España que nacen en Melilla y Ceuta. Esta iniciativa había obtenido el apoyo del Partido popular, pues en su visita en enero a la ciudad, el Sr Casado adelantó esta posición. La propuesta se justifica, según el gobierno melillense, como “un arma defensiva del estatus político, jurídico y constitucional” de Melilla para “poner freno al desmadre de nacimientos” que se están dando en el hospital de la ciudad, pues el 63,63% de las parturientas son extranjeras y más del 90% de ellas marroquíes. Todo ello, teniendo en cuenta que solo se requiere un año de residencia a los extranjeros nacidos en España para concederles la nacionalidad. Lo cierto es que ya se produjeron medidas de refuerzo de las condiciones de acceso a la nacionalidad en 2012 y 2015.

La propuesta del gobierno melillense consiste en ampliar hasta diez años el requisito de un año de residencia y, a esos efectos, se pide la reforma de lo dispuesto en los artículos 17.1b y 22.2 del Código Civil. Así, donde el primero enuncia “son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España”, se añadiría otra excepción: “se exceptúan los hijos de los extranjeros no residentes nacidos en las ciudades de Ceuta y Melilla”. Por lo que se refiere al artículo 22.2, que establece un año  como plazo de residencia para adquirir la nacionalidad, se propone una consideración específica para las ciudades de Ceuta y Melilla:  “En el caso de hijos de extranjeros no residentes nacidos en Ceuta y Melilla, atendiendo a las especiales circunstancias que concurren en ambas ciudades, para acceder a la nacionalidad española por nacimiento se deberá acreditar la vinculación con España mediante la residencia legal continuada en territorio español de 10 años”.

El  tercero, el caso más reciente y al que prestaré mayor atención por su trascendencia, es el que ha dado lugar a una seria llamada de atención a España por parte del Comité de derechos del niño de la ONU, el 1 de febrero de 2019, con motivo de la aplicación de la práctica de las <devoluciones en caliente> (que en realidad deberíamos llamar deportaciones o expulsiones sumarias, pues se realizan sin procedimiento administrativo y, obviamente, sin decisión judicial) a un menor de nacionalidad maliense[7] el 2 de diciembre de 2014 (cfr. https://cadenaser.com/ser/2019/02/18/sociedad/1550510829_311777.html?ssm=tw, consultado el 21 de febrero de 2019).

El Comité, recuerda inequívocamente “la obligación de los Estados de proveer protección y asistencia especiales a niños no acompañados”, de acuerdo con el artículo 20 de la Convención, “incluso con respecto a los menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional”.

Asimismo, censura que el Gobierno español no consideró el interés superior del niño (artículo 3). Y no lo hizo, pese a que “tiene la obligación de realizar una evaluación previa sobre la existencia de un riesgo de daño irreparable para el menor y de violaciones graves de sus derechos en el país al que será trasladado o devuelto” o “las consecuencias particularmente graves para los menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios”. 

Es muy importante la concreción que apunta el Comité de los derechos que comporta el interés superior del menor. Así, el Comité señala que “en el contexto de la evaluación de su interés superior y en los procedimientos de determinación de este interés superior, debe garantizarse a los niños el derecho de acceder al territorio, cualquiera que sea la documentación que posean o de la que carezcan, y ser remitidos a las autoridades encargadas de evaluar las necesidades de protección de sus derechos, sin merma de las garantías procesales”.

El Comité denuncia la violación de un buen número de preceptos de la Declaración de los derechos del niño de la ONU y exige al Estado español “una reparación adecuada, incluida una indemnización financiera y rehabilitación por el daño sufrido”. Expresamente se advierte que las autoridades españolas no brindaron al menor  la protección y asistencia especiales en su condición de niño no acompañado (artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño); no respetaron el principio de no devolución y expusieron al menor a correr el riesgo de sufrir actos de violencia y tratos crueles, inhumanos y degradantes en Marruecos (artículo 37).  

Como señaló la representante del joven maliense y abogado cooperante de ECCHR, Carsten Gericke, “La decisión tiene una importancia fundamental para la protección de los menores no acompañados, no sólo en la frontera hispano-marroquí, sino en las fronteras terrestres en general”. Lourdes Reyzábal, Presidenta de Fundación Raíces, la ONG que lo ha representado, insiste en que “este caso, una vez más, pone en evidencia que, en España, en el caso de los niños extranjeros, las políticas de protección a la infancia están sometidas a las políticas de extranjería y del control de los flujos migratorios y las fronteras siguen siendo espacios donde no se respetan los derechos de las personas y donde no existen las garantías jurídicas básicas”.

Es importante, desde luego, la advertencia del Comité en el sentido de que España tiene asimismo la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro y la exigencia al Gobierno español de reformar disposición adicional décima de la Ley orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana que fue la que habilitó la práctica indiscriminada del Estado parte de deportaciones automáticas en su frontera. Esto significa que para este Comité de la ONU no hay ninguna duda de la ilegalidad de las llamadas devoluciones en caliente.

[1] Cfr. su tesis doctoral Menor y extranjero: dos lógicas enfrentadas (Universidad de Málaga, 2016). Cfr. asimismo su artículo “El derecho del menor extranjero a ser escuchado y su interés superior en los procedimientos de repatriación”, CEFD, nº 38/2019.

[2] La analogía con esa regla de juego se encuentra en la Violent Crime Control and Law Enforcement Act (1994), conocida como Three Strikes Law y que pronto fue considerada una manifestación de lo que se denomina Racial Justice, porque parece claramente orientada a procesos relacionados con la inmigración. Sobre la crítica a esa ley puede verse la oposición manifestada por la American Civil Liberties Union () https://www.aclu.org/other/10-reasons-oppose-3-strikes-youre-out. En un reciente artículo, exponente de la, a mi juicio, tan frecuente como rala aproximación positivista, tan rica en erudición técnicojurídica como pobre en análisis crítico, N.Alonso y D. Carrizo emplean a mi juicio desafortunadamente la metáfora futbolística “hat Trick”. Cfr. “La problemática situación en la que se encuentran los menores extranjeros no acompañados: entre la desesperación y la protección”, The Age of Human Rights Journal, vol.13/2019.

[3] Sobre los rasgos de los MENAS que multiplican el efecto discriminatorio puede verse el artículo de Angelidou y Agauded, (2016), “Los derechos de los menores extranjeros no acompañados en los Centros de Menores”, Revista internacional de Didáctica y Organización educativa, diciembre 2016, pp. 4 y ss y también Aguaded-Ramírez, E. y Angelidou, A. (2017) “Menores Extranjeros no Acompañados. Un fenómeno relevante en la sociedad española. La perspectiva de los trabajadores en los centros de acogida”. Revista de Educación de la Universidad de Granada, 24/2017, pp. 47-63.

[4] Estas son las cifras, a octubre de 2018: Castilla y León, que había registrado en 2018 un incremento de 23 menores y se ofreció a hacerse cargo de otros 40 procedentes de otras regiones, por los que recibiría 545.660 euros. Extremadura, que no registró ninguna entrada de niños entre el 31 de diciembre de 2017 y el 30 de septiembre de 2018 atendería a 34 niños. La ayuda del Gobierno sería de 317.678 euros. Asturias  tenía un incremento de 11 menores y acogería 31, por los que recibiría 371.871 euros. Castilla-La Mancha habilitaría plazas adicionales para 24, Aragón y Galicia para 20 y Baleares, Navarra y Cantabria para 10.  Ni Madrid, ni La Rioja, se ofrecieron; tampoco Cataluña, Comunidad Valenciana, Canarias, Murcia, País Vasco, Andalucía, Ceuta ni Melilla. El Gobierno atribuyó un total de 38 millones de euros, comenzando por las Comunidades que habían recibido el mayor número. Así, a Andalucía, la comunidad que recibió más del 50% de los menas llegados a España entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2018 se le atribuía la mayor cuantía: 25,5 millones de euros, que suponen dos tercios de las ayudas. Le seguían Cataluña, con dos millones; el País Vasco, con 2,05; y la Comunidad Valenciana, con 2,003 millones. Melilla recibía 1,2 millones, mientras que en el caso de Ceuta se atribuían. 1,09.

[5] Cfr. por ejemplo Observación  General  Nº 5  (párrafos  18 a  23): Trato  de  los  menores no  acompañados  y  separados de  su  familia fuera de su país de origen; Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de Origen; Observación General Nº 12 (2009) El derecho del niño a ser escuchado; Observación  General  Nº  14  (2013)  sobre  el  derecho  del  niño  a  que  su  interés  superior  sea  una  consideración primordial; Observaciones Finales a España 55º período de sesiones 13 de septiembre a 1º de octubre de 2010.

[6] Cfr. https://www.eldiario.es/desalambre/PP-defiende-menores-migrantes-adultos_0_853565138.html, (consultado el 20 de febrero de 2019). Pueden leerse las declaraciones del Consejero de Bienestar social de Melilla el Sr. Ventura, en https://www.eldiario.es/desalambre/Daniel-Ventura-Asuntos-Sociales-legislacion_0_537197079.html , o en https://elfarodemelilla.es/gobierno-melilla-anuncia-subira-muros-centro-menores-la-purisima/ (ambos consultados el 21 de febrero 2019).

[7] El menor, conocido por las siglas D.D., huyó de la guerra de Mali. Pasó casi un año en el Monte Gurugú y logró entrar a España con 15 años, pero nadie le ofreció pedir asilo o protección. Nadie le preguntó cómo se llamaba, o si era un niño. La Guardia Civil lo bajó de la valla de Melilla, lo esposó y lo “expulsó por el procedimiento sumario. Pero el menor, 28 días después, consiguió saltar y quedarse en España. Fue el 30 de diciembre de 2014.  Después de pasar dos meses en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI), en febrero de 2015, fue trasladado a la península y aAfinales de julio de 2015, gracias a la asistencia de la ONG Fundación Raíces y a la tarjeta de registro consular expedida por el consulado de Mali en Madrid, donde constaba su fecha de nacimiento el 10 de marzo de 1999, obtuvo protección como niño no acompañado y fue alojado en una residencia de menores bajo la guarda de autoridades españolas. Cinco años después, el Comité ha emitido el primer dictamen de la ONU que constata la “deportación sumaria de un niño no acompañado de España a Marruecos” y que certifica la ilegalidad de estas llamadas “devoluciones en caliente” lo que lo convierte en un caso de referencia en la lucha por los derechos de los niños migrantes.

Es legítimo suponer que una parte importante de los lectores que acuden al encuentro de este libro, buscan reflexiones que le ayuden a analizar, a entender y -por qué no- a actuar, frente a un asunto tan capital como contradictorio y controvertido, la realidad de las fronteras, hoy. Una realidad que no es sólo un elemento de la concepción clásica de la geopolítica, sino también y sobre todo -quizá hoy como nunca- una de las claves de desarrollo de ese instinto presente en cada uno de nosotros, la incomprensión, el miedo y finalmente el odio al otro. En otras palabras, una manifestación de esa enfermedad moral que es la xenofobia, que rebrota con fuerza entre los europeos. Sí: en buena medida, el propósito de los cuatro autores de este libro es ese combate cívico, moral y político contra el mal de la xenofobia, que encarna en una concepción ideológica que se sirve de las fronteras.

Fronteras. El nuestro, se suponía, era el escenario de desterritorialización, propio de la fase avanzada del proceso de globalización en que vivimos y que habría acabado con los restos del orden interestatal heredero del modelo westfaliano. Digo interestatal, para subrayar lo que nos han enseñado maestros del Derecho y las relaciones internacionales como Antonio Remiro: todavía a finales del siglo XX, era impropio utilizar el adjetivo internacional en sentido estricto. El Derecho al que intentaron dar cuerpo los teólogos y juristas españoles del XVI (Vitoria, Suárez, Las Casas) era y sigue siendo hoy sobre todo un Derecho entre Estados, protagonizado por ellos o, a lo sumo, por potencias de ambición imperial. La dimensión de internacionalidad en sentido estricto, la proporcionan otro tipo de agentes, no estatales, pero tampoco públicos: las empresas y corporaciones transnacionales y, en menor medida, las Organizaciones No Gubernamentales que aspiran a una proyección, si no internacional, al menos regional. Lo cierto es que la noción de frontera está preñada de ambigüedad incluso si, como es el caso, parece traducir una barrera natural. Porque la noción dominante hoy de frontera es una reducción que no hace justicia al papel histórico.

Pero, ¿qué es hoy una frontera? Creo que la notable politóloga y feminista nor- teamericana Wendy Brown ha explicado muy bien en su imprescindible Walled States, walling Sovereignity (del que hay traducción castellana, Estados amurallados, soberanía declinante, Herder, Barcelona, 2015) las contradicciones que nos depara el proceso de globalización que, como decía, identificábamos ingenuamente con la progresiva desterritorialización del mundo. Pensábamos que la lógica de ese proceso llevaría antes o después a la caída (a la abolición) de las fronteras, al menos entendidas como instrumento de afirmación de soberanía territorial respecto a quien se la disputa (es decir, otros estados o bien «hordas» invasoras). Una desaparición de las fronteras entendidas como limite geográfico fortificado frente al enemigo exterior, ese que criticara Buzzatti en su novela El desierto de los tártaros, como también lo hicieron Kavafis –en su poema Esperando a los bár- baros– y Coetzee –en su novela homónima Waiting for the Barbarians–. Pero la realidad inmediata nos demuestra que no sólo no desaparecen (aun cuando sea con una función simbólica que, en todo caso, mantiene la carga represiva, violenta), sino que se incrementan. Nos faltaba por ver el refuerzo de muros y vallas al que asistimos aceleradamente desde 2015 en buena parte de la UE, que parece redescubrir el mito de la Europa fortaleza, desde Polonia y Hungría a Austria, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Países bajos, Francia y España. La UE no es la única en mantener esa noción de frontera que más que policial deviene en militar. Baste pensar en lo que sucede entre México y EEUU, en la política que practica Australia o en la que sufren los rohingyas, ese grupo etno-religioso (musulmán) de aproximadamente un millón de personas, que habita en el Estado de Rajine (o Rakain), en Myanmar, perseguidos por el Gobierno de Aung San Su Kyi y rechazados por todos los estados del sureste asiático. Ese mundo sin fronteras que nos prometían el modelo hegemónico de mercado global y sus agentes y apologetas y al que aspiraban en su denominación una pléyade de organizaciones que tomaban la expresión como apellido (…Sin Fronteras), se ha revelado, en gran medida, una ilusión. Peor, una cruel contradicción. No vivimos en un mundo ancho y de todos. Más bien, como escribiera el peruano Ciro Alegría, para la mayoría de la población, el mundo sigue siendo ancho y ajeno. Para ellos valdría este lema: vayas donde vayas, vallas.

Pero adentrémonos un poco más en el uso del término <fronteras> y a su repercusión en lo que más importa, el reconocimiento y garantía de los derechos humanos.

Es necesario insistir en que la noción de frontera, históricamente, no es equivalente de forma exclusiva a la de muro defensivo, ni al confín de soberanía. Incluso en términos clásicos, la distinción entre los términos romanos de limes, confines o vallum es muy compleja. Resumiendo, casi al riesgo de la simplificación, diría que si bien ha quedado en nuestra concepción de frontera la idea de confín, de límite y barrera del Estado, esto es, de instrumento de delimitación de la soberanía territorial, al modo que ejemplifica el famoso <muro de Adriano>, no es menos cierto que en el origen mismo de este concepto, la frontera es sobre todo una zona de contacto, de tensión, pero de intercambio. Y es que, más allá de las delimitaciones artificiales que los estados convienen (o imponen), es decir, construyen, a efectos de gesto ostensible de soberanía (y por tanto de lógica militar o al menos de policía y defensa), hay pueblos, culturas, intereses y necesidades sociales y económicas que se relacionan a través de la frontera como zona o espacio de contacto. Insisto: frente a la noción de frontera como limes, esto es, una línea fortificada que sirve para separar civilización de barbarie, hemos de recuperar la dimensión de frontera como espacio de interacción económica y social que paulatinamente puede propiciar el intercambio, la negociación y el mestizaje: cultural, económica, social, política. Eso habría sido el Mediterráneo como frontera, escenario de conflictos, pero inevitablemente de conflictos que nos han constituido, que han construido lo que somos. Y, precisamente por eso, Mar común, Mar nuestro. Precisamente por esto el cierre, el bloqueo, el alzamiento de continuas y enormes dificultades que reducen hasta casi eliminar ese espacio de contacto —insisto, no arcádico— les o que a mi juicio constituye el error más grave de nuestras políticas de inmigración y asilo. Un error que, por lo demás, constituye una gravísima contradicción con todos los intentos de optimizar los beneficios que ambas partes (la UE, desde luego) podrían obtener de la existencia de un espacio común.

La realidad es que la fuerza de la noción de <frontera> va mucho más allá de su acepción como marcador espacial, territorial. Lo había advertido Foucault en su premonitoria conferencia de 1967 “De los espacios otros”, donde sostenía: “Nuestra vida está controlada aún por un cierto número de oposiciones que no se pueden modificar, contra las cuales la institución y la práctica aún no se han atrevido a rozar oposiciones que admitimos como dadas: por ejemplo, entre el espacio privado y el espacio público, entre el espacio de la familia y el espacio social, entre el espacio cultural y el espacio útil, entre el espacio del ocio y el espacio del trabajo, todas dominadas por una sorda sacralización”. Para Foucault, la primera frontera, la que delimita lo público y lo privado, se alimenta de esa otra frontera que es la construcción del sexo como género y que apreciamos en Aristóteles: la mujer ocupa el núcleo de lo privado, la procreación, la casa; sólo el hombre es dueño de lo público, lo que exige, obviamente, que sea el cazador y el guardián de la frontera.

Y en ese sentido es en el que Balibar hablaba de fronteras, en su clarividente libro de 1992 Las fronteras internas de la democracia y en dos ensayos de 1997,  “Qu’est-ce-qu’une frontiére” y  “Les frontiéres de l’Europe”: esas líneas divisorias son ante todo interiores y siguen una vez más la lógica terrible de la actio finium regundorum característica del derecho de propiedad erigido en paradigma del Derecho y de los derechos, esa acción en la que Rousseau veía el origen de toda desigualdad. Las fronteras no son sólo ni fundamentalmente líneas físicas que siguen accidentes geográficos, sino las barreras que marcan las diferencias de status, de clase, de derechos.

Pues bien, parece un hecho incontrovertible que en los últimos treinta años han aumentado las fronteras. en una y otra acepción: sobre todo, se ha multiplicado su utilización funcional al proceso de construcción social, de delimitación del otro como diferente y, por consiguiente (pese a que se trata de un non sequitur, de una inferencia lógica ilegítima) como desigual. Las nuevas fronteras, los muros y las vallas son instrumentos que sirven para el rechazo, el miedo y el odio al otro, que se han apoderado de nuestro universo simbólico, incentivados por el uso partidario de esa construcción social del otro como enemigo, propia de la concepción maniquea, schmittiana de la política. No es nuevo, insisto: es el viejo recurso de quienes no tienen propuestas políticas que ofrecer y, conscientes de la pérdida de adhesión social, recurren al viejo argumento del miedo al otro como mecanismo centrípeto, de adhesión social, que exige siempre un enemigo o, al menos, un chivo expiatorio para el que nadie mejor que el que es definido como ajeno a nosotros. Es en ese sentido en el que, según creo, se ha acrecentado en buen aparte de las democracias europeas la frontera interna de la desigualdad (jurídica y política) en línea con lo que denunciara Balibar, forzando así los límites admisibles del Estado de Derecho y de la democracia que difícilmente pueden soportar sin degradarse inaceptablemente el grado de exclusión que esto comporta.

Junto a ese proceso de repliegue, de reacción social, que alimenta la actual ola xenófoba, hay que destacar esa segunda acepción (nada novedosa) de las fronteras  en su peor concepción espacial, la que las entiende como barreras que separan, que exhiben de forma contundente (tendencialmente bélica, aunque sea en su acepción defensiva) el atributo por excelencia del Estado nacional, que es una concepción de soberanía ligada a un territorio y a una comunidad etnocultural las más de las veces definida como nación homogénea. Las fronteras son así entendidas como ámbitos del ejercicio de la policía administrativa, de orden y control de la circulación hacia o desde ese territorio soberano. Pero fácilmente se deslizan hacia esa otra noción de seguridad y defensa que es, inevitablemente, prevención frente a una amenaza, contra un enemigo. De donde el deslizamiento hacia el énfasis en esa función defensiva (insisto, bélica) como mensaje que pretende reafirmar una vieja noción de soberanía en un mundo en el que se desvanece. Se trata de una paradoja que ha explicado muy convincentemente la politóloga y ensayista feminista Wendy Brown. Es la lógica que despliega Trump cuando aduce un problema de emergencia nacional (el peligro inmigrante, identificado con la amenaza que significarían miles de <criminales> extranjeros que esperan pasar la frontera) para justificar la necesidad de financiar incluso de modo excepcional -de más que dudosa legalidad-su proyecto estrella, el muro. Pero no queda tan lejos de esa lógica que exige amurallar, vallar con elementos agresivos (las concertinas) las fronteras de Ceuta y Melilla.

En todo caso, conviene recordar que un examen objetivo de lo que está sucediendo en el contexto de la actual etapa del proceso de globalización impone el reconocimiento de la porosidad de las fronteras y el fracaso de todo intento de cerrar las fronteras como fortaleza, un intento que la UE trata de resucitar de tanto en tanto, desde una miope visión económica (centrada en la obtención del ejército de reserva, ni más ni menos) que daña exigencias elementales del Estado de Derecho respecto a los inmigrantes y aún peor, obligaciones internacionales de los estados miembros en materia de derechos de los refugiados. En efecto, aunque algunos puedan pensar que esa situación resulta de utilidad para el mantenimiento de un abundante contingente laboral o, en los términos acuñados por Karl Marx en El Capital, de un copioso ejército industrial de reserva, siempre disponible para cubrir las demandas de la economía (ya sea formal o sumergida), incurre en el error de reducir un fenómeno social global (en el sentido de Mauss) a su dimensión económico laboral y aun así de forma dudosamente eficaz, por su conjugación (si no supeditación) a la dimensión de orden público, exigencia/coartada de la política de miedo que trata de paliar la pérdida de agregación de las clases convertidas en precariado y produce un efecto de estratificación social que propicia una situación estructural de violación de los derechos humanos muy poco acorde con los presupuestos normativos mínimos del Estado de Derecho. 

En realidad, pese al mensaje continuado de la necesidad de control absoluto de las fronteras en términos de filtro que no deje pasar al no deseado, al que seguimos denominando «ilegal» (no tanto porque sea un delincuente peligroso sino porque se trata de un inmigrante «excedente»), es casi imposible ofrecer ejemplos de Estados cuyo territorio esté completamente sellado, incluso pese al continuo perfeccionamiento de los sistemas de vigilancia de las fronteras. La porosidad de las mismas es una señal más del fenómeno señalado por W. Brown, la progresiva erosión de la soberanía estatal, aún más escandalosamente visible en el caso de la UE, con una geometría variable de definición de su territorio y sus fronteras, que acaba impactando sobre la movilidad de sus propios ciudadanos, como estamos viendo ahora en los casos de Bélgica, Alemania o Reino Unido: el nexo político y jurídico entre soberanía y territorio se ha visto cuestionado por la multiplicación de poderes y ordenamientos supranacionales, el rápido crecimiento e intensificación de los vínculos transnacionales, así como el afianzamiento de los nuevos circuitos globales de producción e intercambio de capitales.

Vayamos a la cuestión. Hemos llegado a un punto en el que se hace verosímil plantear la pregunta: ¿son las fronteras un daño y, por tanto, violencia? Aún más, ¿son violencia estructural? Parece indiscutible reconocer que, hoy, para muchos millones de seres humanos, las fronteras son sobre todo la evidencia de un riesgo serio de muerte o de daños importantes en la integridad física, una restricción a la libertad de circulación que resulta difícil justificar en su alcance, por discriminatoria e inaceptable. ¿Debemos abolirlas porque son un daño? ¿son simplemente una más de las reglas que hacen posible la libertad?

A la vista de las estadísticas de muerte, de violación de derechos en los campos externalizados, como los de Libia y en esa perversión en que hemos convertido los campos de acogida de refugiados, transformados en campos de concentración donde no son excepcionales los suicidios de niños,  es imposible negar que el resultado del empeño de los gobiernos europeos es construir la frontera y en particular el Mediterráneo como frontera, desde la playa del Tarajal a las islas de Kos y Lesbos, como emblema de la necropolítica, según he propuesto en otros trabajos. Un apolítica para la que el bien jurídico elemental, el derecho a la vida, no cuenta. Las aguas del Mediterráneo nos arrojan cadáveres, que son solo la punta del iceberg respecto a los cadáveres que sepultan. Por cada Aylan, cuya foto conmueve a la opinión pública, son centenares los cuerpos de niños que yacen ocultos en el suelo

La legalidad que hace y define hoy las fronteras de los Estados europeos parece, en no pocos ámbitos, incompatible con principios básicos del Estado de Derecho y muy concretamente con el reconocimiento y garantía efectiva de los derechos fundamentales. Esta política de fronteras que insisto en recordar que se empeña en la anacrónica lógica territorial estatal, está sobre todo al servicio de una noción de mercado y de poder caducas: las fronteras violan la lógica universalista de la globalización jurídica y política, que sigue la vía del cosmopolitismo jurídico al menos en lo relativo al igual reconocimiento de los derechos humanos universales y de sus garantías. en el caso de la UE y como consecuencia del proceso de renacionalización de las políticas migratorias y de asilo, el régimen jurídico de las fronteras parece convertirlas en <instrumento de guerra contra inmigrantes y refugiados>, tal y como viene sosteniendo Migreurop: una guerra en la que el Derecho es instrumento básico, lo que supone la destrucción del Estado de Derecho y de aquello que da sentido al Derecho mismo, la lucha por los derechos. Insisto, ese modelo de política de las fronteras viola la lógica propia del Estado de Derecho, sus principios y valores, sus reglas: la primacía de los derechos, los bienes jurídicos e intereses prioritarios porque están al servicio de las necesidades básicas. Cuando todo el empeño de la política migratoria es conceptualizar la inmigración en tiempos de crisis como una amenaza de orden público y aun de seguridad, de defensa, se construye una lógica jurídica de estado de excepción permanente para algunos grupos sociales y se multiplican sus instrumentos, como los campos de internamiento, la utilización de fuerzas armadas o análogas y la criminalización de inmigrantes y aun de refugiados.

En las páginas que siguen, el lector encontrará cuatro ensayos escritos por periodistas y escritores especializados en el análisis de la movilidad humana forzada, puesto que no sólo los que huyen de la persecución, los que ansían la protección el asilo son desplazados forzados; también lo son la mayor parte de los que denominamos inmigrantes laborales o económicos, que huyen de un estado de necesidad. Javier Bauluz, Nicolás Castellano, Daniela Pastrana y Juan José Téllez, a lo largo de cuatro capítulos, nos traen a la vista ante todo lo más necesario, la historia de personas que, lejos de ser anónimas, meras cifras de una estadística implacable, tienen rostro, nombre, identidad. Son los protagonistas concretos de una condición estructural y trágica impuesta por el modelo de globalización de un negocio del que se lucran no sólo las mafias, sino las empresas transnacionales que se sirven de ese tráfico y explotación de seres humanos, y las que engrosan su cuenta de beneficios con el negocio de la seguridad, como ha analizado Claire Rodier.

Los relatos de este libro recorren las diferentes fronteras, desde las más próximas para los españoles y europeos, las del Mediterráneo, Ceuta y Melilla, hasta aquellas otras que llevan desde la América Central hasta el muro de Trump. Fronteras que acumulan no sólo violaciones de derechos, sino un insoportable número de pérdidas de vidas humanas. Son ensayos que analizan diferentes aspectos de las historias de inmigrantes y refugiados que protagonizan estos nuevos éxodos, el signo de nuestro siglo XXI. Son ensayos, también, de militantes por los derechos humanos, porque los cuatro autores de estas páginas tienen en común, a mi juicio, saber hacer de su trabajo un ejemplo de la lucha por los derechos. Un compromiso que no quita un ápice de rigor e interés en sus escritos.

Los verdaderos protagonistas del libro, como decía, son seres humanos, que merecen ser reconocidos pero que, desgraciadamente, en tantas ocasiones son sólo cadáveres anónimos. Cadáveres como el que fotografió Javier Bauluz, fotografía que le valió el premio Conde de Godó a quien luego sería el primer premio Pulittzer español. Antes, había cubierto las guerras de Centroamérica de finales de los años ochenta, los últimos años de Pinochet en el poder, la Primera Intifada palestina, la guerra de Bosnia, o la crisis de Ruanda. Afrontar esas realidades le espoleó al fundar en 2010 el proyecto <Periodismo Humano> y a documentar, como lo hace en este libro, uno de esos viajes desesperados, acompañando personalmente a quienes desde las islas griegas tratan de alcanzar territorio europeo a través de fronteras que se convierten en obstáculos terribles como las de Macedonia y Hungría. Bauluz narra su viaje acompañando a aquellos que buscan refugio para sus hijos y que protagonizan estas historias de amor y muerte desde Lesbos, pasando por Atenas, recorriendo a pie los viejos raíles del Orient Express, acampando precariamente en parques de Belgrado, hasta esa última (¿) etapa que comienza en Horgos, cerca de la frontera Serbia con la fortificada Hungría que niega brutalmente cualquier esperanza a estos errantes que perseveran en la esperanza contra toda esperanza y les obligará a intentarlo en Austria. Un viaje en el que, como en la paradoja cargada de brutal ironía que narra Swift en el último de los viajes protagonizado por su Gulliver, Bauluz encuentra la solidaridad, el humor, la humanidad, no entre esos países civilizados a los que aspiran a llegar, sino entre los propios desesperados.

Fronteras de muerte que, como explica Nicolás Castellano en las páginas de este libro en las que hace un análisis tan documentado como crítico de la mal llamada <crisis de refugiados>, encarnan los cadáveres que nos devuelven constantemente las aguas del Mediterráneo que se han cobrado la vida de más de 35597 personas desde 1988. Personas, niños, mujeres, adultos, como ese primer cadáver de un inmigrante, descubierto en las costas de Cádiz, hace ya treinta años, tal y como ilustra el documental El naufragio, de cuyo guión es autor. Castellano, que ha recibido numerosos premios en reconocimiento de su trabajo constante en torno a la inmigración desde hace más de 16 años, ha descrito con rigor y detalle y ha puesto rostro, nombre a los protagonistas de esos viajes, como ya lo hizo con el niño de la maleta, Adou, protagonista de su libro Me llamo Adou. Y nos invita a hacerlo arrancando con el testimonio de una exposición de la artista colombiana Doris Salcedo, Palimpsesto, un minucioso trabajo de investigación en equipo, instalación que se pudo ver y recorrer entre 2017 y 2018 en el Museo Reina Sofía de Madrid, para llorar los nombres de esos muertos anónimos con algunas de cuyas familias conversó Salcedo antes de presentar ese suelo que era también la lápida que no vemos, una lápida a la que llegaban las lágrimas que tantas veces no derramamos. En un mundo más amurallado que nunca, desde la Edad Media, nos enseña Castellano, el muro europeo simbolizado en el Mediterráneo causa diez veces más muertes que el muro de Trump. Un muro que atrapa a los que consiguen llegar, que son sólo una parte mínima de los que vagan errantes desde tantas crisis reales que quedan muy lejos de nosotros.

Violaciones de derechos, laberintos administrativos, limbos legales, han sido estudiados y denunciados de forma incansable, constante, por el periodista, escritor, poeta y activista cultural comprometido que es Juan José Téllez. Téllez formó parte desde su inicio del proyecto <Periodismo Humano>, ha sido director del diario Europa Sur y hoy trabaja como periodista independiente para varios medios. Forma parte del Foro Andaluz de la Inmigración en representación de las asociaciones de prensa de Andalucía y coordinó el grupo de trabajo sobre interculturalidad para la redacción del Plan Estratégico Cultural de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía. En su capitulo encontrarán los lectores, entre otras cosas, un análisis contundente de esa variante de la xenofobia que es la islamofobia, del feroz instrumento del durísimo proceso de exclusión social que ha sido la denominada <ley de extranjería> (sin que descuide por ello el estudio de otros colectivos duramente golpeados por la eufemísticamente denominada <crisis>. Aprenderán los nombres y apellidos de tantos santos <laicos en un mundo de demonios> que prohíbe las bienaventuranzas. Santos laicos que son muchas veces los propios inmigrantes, los <refugiados sin refugio> y tantas personas, muchas veces anónimas, que en nombre del lo mejor del ser humano, la solidaridad, el reconocimiento de todo otro como igual, tratan de ayudarles para hacer menos incierta, menos letal, su odisea. Una tragedia que ha dado lugar a otro cementerio marino, que incluye muertes, en Ceuta y Melilla, en Cádiz y Motril, nichos y ataúdes blancos, anónimos. Que incluye prisiones para inocentes, para personas que no ha cometido delito, como los CIE.

Evidentemente, los desafíos de esta política de fronteras no se limitan al ámbito europeo. De ahí el interés de la contribución de la periodista y escritora mexicana Daniela Pastrana, especializada en el análisis de las violaciones de derechos humanos que afectan a los sectores de población más desfavorecidos. Pastrana es la directora ejecutiva de <Periodistas de a Pie>, desde 2010 y escribe para la agencia Inter Press Service (IPS).  En su capítulo, <la ruta del sueño americano>, relata ese viaje de proporciones no ya bíblicas sino casi míticas, que tantos miles de personas emprenden cada año para tratar de alcanzar territorio de los EEUU, desde diferentes países de América Central y que les obliga a transitar México.  Un viaje al que pone música o al menos ritmo el <trum trum> de La Bestia, el tren que tantos deben abordar. Una historia de familias rotas, de desaparecidos, entre dos fronteras, el norte (el <limbo de la espera>) y el Sur (un caminar entre rieles). Una odisea, desde luego, que es también en gran medida el tránsito por limbos legales, y en la que apreciamos, por tanto, rasgos comunes con esos otros viajes forzados descritos por los otros tres autores, comenzando por la condición de anonimato, esos <sin nadie> mucho más trágicos que el <nadie> de la treta de Ulises ante Polifemo. Una empresa desesperada, para la que no parecen suficientes los apelativos del <epicentro del horror>, ese <infierno> donde a, decir de Pastrana, gobierna el diablo.

Para que la historia no nos acabe juzgando con la dureza que ahora merecemos, para no quedar indiferentes, para reaccionar ante el espanto, es preciso mirarlo a los ojos, conocer su realidad, su verdadera dimensión. Y ese, creo, es un propósito que logran nuestros cuatro autores. Porque nadie que lea estas páginas saldrá de ellas igual.

Javier de Lucas

Parece de moda sostener que vivimos una nueva etapa de la democracia, caracterizada por la presencia de la indignación como motor primario, incluso por el predominio de los sentimientos, emociones o pasiones, frente a la razón. Abundan las etiquetas: democracia o política de indignados, democracia reivindicativa o reactiva, o, con la conocida fórmula de Rosanvallon, <democracia de la desconfianza> o <contrademocracia>.

Sin embargo, como se ha podido comprobar sin demasiada dificultad ante fenómenos aparentemente locales como la revuelta de los gilets jaunes o el conflicto entre taxi y VTC, el fenómeno es mucho más viejo. Lo saben los estudiantes de primero de Derecho a quienes aún se les habla en clase de la importancia del sentimiento de lo jurídico, en su variante del sentimiento de lo injusto: el “¡no hay derecho!” como urphenomenon del Derecho y aun de la política.

El papel de los cahiers de doléances, esos cuadernos de quejas ciudadanas en los que encarnó el sentimiento de revuelta que llevó a la revolución de 1789, es sólo un antecedente próximo. Las primeras manifestaciones, como la arquetípica de Antígona frente a Creonte, vienen de esa conciencia de humillación, de falta de reconocimiento de lo que es -de lo que creemos que es- nuestro derecho. En el fondo es el mismo leit motiv que expresara el brocardo summum ius, summa iniuria, que conocen bien los lectores del Michael Kohlhaas, de  H.von Kleist, o, más prosaicamente, los espectadores de tantos films de Ch Bronson o, con un poco más de sofisticación, de la serie de films de Clint Eastwood sobre su Dirty Harry. Desde el punto de vista académico, lo han explicado las teorías contemporáneas del reconocimiento, de Taylor a Honneth. Es el orgullo herido que reivindica la dignidad propia, aun a costa de sacrificios importantes, como en el caso del suicidio del vendedor ambulante Mohamed Benazizi, tal y como explicó bien Sami Naïr en su libro La lección tunecina.

Esa clave de <lucha por mi derecho>, es la que aplicó el gran maestro Jhering para explicar su versión del alma del Derecho. Y lo concretó en el lema “todo derecho en el mundo tuvo que ser adquirido mediante la lucha”. En el bien entendido de que esa lucha no consiste sólo, aunque desde luego resulta imprescindible, en la confrontación social. Porque también se lucha por los derechos aplicándose en su conocimiento, esto es, en la pedagogía sobre la mejor forma de satisfacerlos y garantizarlos, de conjugar los derechos inevitablemente enfrentados. Por eso, la educación básica y especializada y la transferencia de conocimientos sobre los derechos humanos, un mandato de la ONU y la UNESCO, forma parte de lo que nos gusta llamar cultura de los derechos, que muchos consideramos la base imprescindible para la tarea política por excelencia, esa permanente paideia que es la formación crítica de la ciudadanía.

Las sociedades democráticas, las sociedades que tratan de hacer y vivir más y mejor democracia, no son sostenibles sin el conocimiento de los derechos de los que son titulares los ciudadanos, sin la toma de conciencia de su condición de verdaderos señores del Derecho, de señores de los derechos. Pero en unas sociedades como las nuestras, en las que impera el atomismo individualista, es preciso educar en la distinción entre deseos, expectativa, intereses y derechos. Aprender que, incluso los que podemos considerar como nuestros derechos, entrarán muchas veces en conflicto con derechos de otros. Porque el verdadero test de los derechos es aprender a conocer, respetar y tomar en serio los derechos de los otros. De donde la prioridad política de educar en la necesidad de conjugarlos, desde el principio básico de evitar el daño a bienes jurídicos prioritarios, ya sean de los otros, ya sean comunes. Una y otra apreciación exigen educar en la igualdad y en la solidaridad, por encima de la pulsión infantil que hace creer que todo lo que está a mi alcance o incluso imagino, debe ser mío, sea cual fuere el coste. Además, hay que aprender que los derechos no se adquieren de una vez para siempre, sino que la lucha por su garantía es una tarea permanente, lo que compromete a todos los ciudadanos -no sólo a los poderes públicos y a los funcionarios-, a una actitud de vigilancia, de control que va más allá del mero uso y disfrute de los mismos. La cuestión, pues, es cómo formar y mantener despierta esa disposición.

Esta es la propuesta: fortalecer los instrumentos para que arraigue en nuestras sociedades la cultura de los derechos. Educar específicamente en derechos, como exigió en sus Observaciones finales (en marzo de 2018) al Gobierno español el Comité de la ONU para la eliminación de las formas de discriminación de la mujer (CEDAW), Comité que mostró su preocupación por <la sustitución de la materia obligatoria de enseñanza en secundaria “educación en la ciudadanía y los derechos humanos” por materias optativas sobre “valores cívicos y sociales”, o valores éticos” >. Esa educación en los derechos, desde la enseñanza secundaria es una necesidad básica y como tal debe ser una prioridad para los poderes públicos, pero también para los agentes sociales, sobre todo para todos los implicados en el proceso educativo. Para tomarnos en serio los derechos y aprender a actuar con y por ellos.