LOS JUECES Y SU PODER, versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, 25 de julio de 2021

Casi todo lo que sostendré en estas líneas pertenece al acervo básico que se le supone a un ciudadano medianamente informado. Otra cosa es, respetado lector, que vivamos tiempos en que hay que luchar por recordar obviedades. Veamos.

Montesquieu -persona avisada y de buen criterio, según creo que podemos convenir-, al mismo tiempo que teorizó sobre la división de poderes en cita ineludible («Para que no sea posible abusar del poder, es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder contrarreste al poder», Espíritu de las leyes, XI, 4), relativizó la caracterización del poder judicial como poder del Estado: “de los tres poderes de que hemos hablado el de juzgar es, en cierto modo, nulo” (ibid., XI, 6).

Se ha dado muchas vueltas a esa afirmación, para entender por qué uno de los tres poderes sería en realidad nulo como tal poder. Al mismo tiempo, la tesis debe ponerse en relación con otra del mismo Montesquieu, cuando caracterizó al poder del juez como “ese poder tan terrible para los hombres”. Un poder terrible, como certificó Napoleón cuando, según se le atribuye, sostuvo que los hombres más poderosos de Francia eran los jueces de instrucción, porque podían poner a cualquiera en la cárcel y ordenar la incautación de sus bienes.

Sí, los jueces tienen ese poder sobre las libertades y la propiedad de los ciudadanos. Un poder terrible, y que es legítimo en la medida en que se ejerce conforme a la ley, sobre todo en en sistemas como el nuestro, en el que los jueces carecen de la legitimidad democrática de origen, la que en cambio concurre en el poder legislativo y en el gobierno, ya sea directamente votado en las urnas, ya por la mayoría parlamentaria habilitada por ellas.

La pregunta es ¿eso significa que todos y cada uno de los jueces son, deben ser, un poder del Estado equiparable al legislativo y al ejecutivo? Dicho de otro modo, ¿en qué consiste el poder de los jueces?

La tesis que quiero recordar es que todos y cada uno de los jueces son funcionarios del Estado que desempeñan un importantísimo servicio público, que llamamos función jurisdiccional, sin el que no pueden sostenerse ni el imperio de la ley, ni la paz social. Pero eso no significa que cada juez sea un poder del Estado en sentido propio, uno de los tres poderes del Estado.

Los poderes de los jueces y los poderes del Estado

El iusfilósofo F Atria, en un artículo publicado hace años a propósito de la cuestión, avisaba sobre lo que consideraba un riesgo, nada novedoso: “Hoy está de moda devaluar la autoridad del legislador y sobrevalorar la autonomía del juez. No hay en esto nada novedoso. Esto es un retroceso a formas premodernas de comprensión del Derecho, en el cual éste no era creado por los ciudadanos (que entonces eran súbditos), sino descubierto a través del ejercicio de la razón entrenada de jueces y abogados. El Derecho moderno, fundado en la idea de voluntad soberana del pueblo, hace posible la transformación de súbditos en ciudadanos que se autogobiernan”. Y, tras subrayar la imprescindible tarea de los jueces -la de juzgar, aproximar las leyes a la vida, al caso concreto, pero sin usurpar la función del legislativo-, insistía precisamente en eso, en que “todas las características que atribuimos a los jueces y en particular su independencia e inamovilidad, no responden a que sean un poder del Estado, sino al servicio público que deben prestar, esto es, la función que deben cumplir precisamente con arreglo a las leyes, y por tanto, conforme a la exigencia de la mayor imparcialidad, la ausencia de arbritariedad.”

En corto y por derecho: el poder del que dispone cada juez no es lo mismo que el poder judicial como uno de los tres poderes del Estado. Como explica la Exposición de Motivos de la LO 6/1985 del Poder Judicial (LOPJ), “El conjunto de órganos que desarrollan esa función constituye el Poder Judicial del que se ocupa el titulo VI de nuestra Constitución, configurándolo como uno de los tres poderes del Estado y encomendándole, con exclusividad, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan”.Quizá lo que explica la tesis que quiero recordar es la doble dimensión de ese principio de exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ante todo, ese principio supone que sólo los jueces pueden desempeñar esa función, ese servicio público esencial que se describe en el apartado 3 del artículo 117: “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. Lo que significa que los jueces han de estar libres de toda interferencia de los poderes públicos o privados. Y por eso las notas de independencia e inamovilidad atribuidas a todos y cada uno de los jueces. O sea, esta primera dimensión de la exclusividad protege a los jueces de cualquier intento de interferencia en su función jurisdiccional, para que sólo los jueces puedan desempeñar esa función, que es un servicio público esencial. Nada de <politizar la justicia>, pues, tentación muy presente en todos los agentes del poder y,, obviamente, más en los más poderosos, con el ejecutivo a la cabeza.

Pero la otra cara del principio de exclusividad es lo que dispone el apartado 4 del mismo artículo 117: “Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. Y esta segunda dimensión de la exclusividad quiere decir que los jueces no pueden atribuirse otra función que la jurisdiccional. Cada juez obtiene su legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional y sólo la función jurisdiccional, conforme a la ley. Ni mas, ni menos. Está al servicio de la ley: no tiene legitimidad más que para hacer eso a lo que la ley le obliga. Nada de judicializar la política, tampoco. Y reconozcamos que esa tentación también existe y no sólo por parte de los que quieren utilizar los tribunales para ganar lo que perdieron en las urnas, sino también, en no pocas ocasiones, por parte de algunos miembros de esos tribunales de justicia que quieren hacer política ese a que no han sido nombrados para ello.

Por lo que se refiere al gobierno de los jueces -del Poder Judicial-, es bien cierto que el Consejo General del Poder Judicial (conforme al artículo 122.2 de la Constitución), es una institución constitucional que ejerce el gobierno del conjunto de órganos que desarrollan la función jurisdiccional y que constituyen el Poder Judicial. La separación de poderes en lo que toca al Poder Judicial ha de entenderse, desde luego y ante todo, como la necesidad de no interferencia del poder ejecutivo ni del legislativo en la actividad jurisdiccional de los jueces; en segundo término, como la capacidad de control jurisdiccional de los actos del ejecutivo; y, en tercer lugar, implica que el órgano de gobierno de ese poder judicial no debe sufrir interferencia en el ejercicio de sus funciones, ni por parte del poder ejecutivo, ni del legislativo.

Ahora bien, eso no quiere decir que en la constitución del órgano de gobierno de los jueces haya que dar un cheque en blanco al corporativismo y eximirlo por tanto del requisito de legitimidad democrática, máxime cuando nuestro sistema judicial no les confiere a los jueces legitimidad democrática de origen (los jueces no son elegidos por el titular de la soberanía, por los ciudadanos), sino sólo de ejercicio, esto es, en la medida en que actúan conforme a la Constitución y a las leyes.

Justamente por esa razón, parece adecuado que su órgano de gobierno nazca de la decisión de los titulares de la soberanía, esto es, de quienes son los representantes de la legitimidad democrática, el legislativo. Que las Cámaras elijan a los miembros del gobierno de los jueces parece un corolario lógico de ese principio. Aunque puede modularse: por ejemplo, exigiendo que sean candidatos los que hayan seleccionado los propios jueces y que entre ellos la Cámaras elijan. O que haya una representación mixta: elegidos por los propios jueces y elegidos por el legislativo. O, incluso, que se introduzca el sorteo, entre los que seleccionen las Cámaras,a propuesta de los jueces.

Del gobierno de leyes al gobierno de jueces

Una última cuestión es la que se plantea cada vez con más fuerza en estos meses, como consecuencia de determinadas decisiones por parte de lo que podríamos considerar un sector significativo de los magistrados que componen los tribunales de justicia de mayor rango, como también de un Consejo del Poder Judicial que ha excedido en más de dos años el período de su mandato, sin que el legislativo haya conseguido proceder a renovarlo, ni tampoco los propios componentes del CGPJ hayan dado muestra de una voluntad suficiente de obligar a tal renovación (por ejemplo, dimitiendo de cargos de los que están cesantes conforme a la previsión legal). Obviamente, no hablo de otras cúpulas de poder como el Tribunal de Cuentas o el Tribunal Constitucional, que no son -en sentido estricto- órganos jurisdiccionales

Algunos han llegado a hablar de que estaríamos asistiendo en España a lo que se conoce como lawfare, un término de origen norteamericano equivalente a <guerra jurídica>, esto es, a la utilización torticera del Derecho para subvertir, por ejemplo, la posición legítima de quien ha ganado las elecciones (la tesis de Trump y sus seguidores frente a Biden), o ha alcanzado el gobierno en virtud de una medida constitucional como la moción de censura constructiva (el gobierno Sánchez en España), sin tener que esperar a que llegue la convocatoria electoral, o sin recurrir a mecanismos constitucionales previstos para cesar al gobierno, como el revocatorio o la citada moción de censura constructiva. Sería un ejemplo extremo de<judicialización de la política>. Me parece una hipótesis excesiva, por más que en ciertos círculos de la magistratura existan sin duda quienes se empeñan pertinazmente en discutir la legitimidad democrática del gobierno de coalición y tratan incluso de torpedearlo mediante fallos que implican la negación de la legalidad de normas jurídicas emanadas del gobierno, o el bloqueo de la aplicación de leyes surgidas de la iniciativa parlamentaria de los grupos que lo sostienen en las Cámaras. En ello coinciden con la estrategia adoptada por el partido VOX y dubitativa, pero progresivamente, por el PP, que hizo suya la peregrina tesis de que un partido que es legal y que legal y legítimamente forma parte del Gobierno, debe quedar excluido de cualquier negociación parlamentaria sobre la renovación del CGPJ, porque así se le antoja al PP.

Más verosímil me parece que en determinados círculos doctrinales, jurídicos, mediáticos y políticos (muchas veces no es fácil distinguirlo) se esté dando pábulo de facto a un fenómeno que conocemos bien, el deslizamiento del Estado de Derecho al Estado de jueces, al gobierno de los jueces. Por ejemplo, cuando se insiste en que la última esperanza, el último reducto del Estado de Derecho y de la democracia hoy sería el poder judicial, entendido en su sentido más corporativo y enfrentado con el gobierno y aun con el legislativo. De donde, por ejemplo, el empeño en que el CGPJ debe ser elegido únicamente por los jueces, porque los jueces deben estar gobernados por los jueces, un argumento de Perogrullo, que ignora, como he recordado más arriba, el diseño constitucional de ese órgano de gobierno y el obvio argumento de que la soberanía popular, la legitimidad democrática, encarna en las Cámaras, no en los jueces.

El riesgo de propiciar un “gobierno de jueces” no viene de ahora, por más que algunos hayan desempolvado una monografía de  Bernd Rüthers, publicada en 2014, <Die Heimliche Revolution vom Rechtstaat zum Richterstaat>: la tesis del deslizamiento del Estado de Derecho a un <Estado de jueces> no es una novedad entre juristas críticos alemanes, como por ejemplo Henning, autor en 1962 de un trabajo con el título «Rechtstaat und RichterStaat» (publicado en el volumen 3 de la revista Jahrbuch für Christliche Sozialwissenschaften), y sobre todo, René Marcic, quien estudió y advirtió sobre el fenómeno en su fundamental ensayo de. 1957 <Vom GeesetzStaat zum RichterStaat>. Por no decir que todo ello tiene mucho que ver con el conocido como Movimiento del Derecho Libre <FreiRechtsBewebung>, una escuela doctrinal que propició Ehrlich en una obra seminal de 1903, Freie Rechtsfindung Und Freie Rechtswissenschaft y que continuaron Kantorowiz y Fuchs. Por lo demás, en el fondo, todo se remonta a Platón y a la disputa sobre el gobierno de filósofos/sabios/expertos o técnicos, frente al gobierno de leyes. Nihil novum sub sole, salvo para quien piensa que lo novedoso es lo que se publicó ayer, en inglés. O, para ser mas exactos, como me recordaba en una reciente conversación en redes el profesor Javier Zamora Bonilla, invocando al Mairena de Machado, que los novedosos apedrean a los originales…En cualquier caso, lo importante es esto: los jueces y también su gobierno, obtienen su legitimidad del desempeño de sus funciones conforme a lo que establecen las leyes. Y quienes tienen legitimidad para establecer las leyes son los diputados y senadores elegidos por el pueblo y que, por ello, encarnan por representación la voluntad del soberano, que son los ciudadanos, no ningún funcionario del Estado, por imprescindible y noble que sea su función.

CONCORDIA DISCORS: una interpretación de los indultos a los políticos catalanes en prisión (artículo publicado en el nº 29-2021 de la revista Teoría y Derecho, pp.280-291)

INDULTOS: POLÍTICA Y DERECHO

Llama la atención que, incluso en círculos jurídicos, parezca necesario comenzar cual- quier intervención sobre la decisión de conceder el indulto a los políticos y activistas ca- talanes independentistas que se encuentran en prisión como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo en la conocida como «causa del procés»1, recordando algo elemental. Me refiero al hecho de que, como tales, los indultos son expresión de una medida de gracia, no de justicia. Y, como herederos de una tradición —la prerrogativa de gracia— ligada a los poderes del rey en la monarquía absoluta, constituyen, como se ha recordado, una verdadera china en el zapato del Estado de Derecho y de la separación de poderes, pues quiebran la línea de la ortodoxia en las relaciones entre el poder judicial y el ejecutivo (con el legislativo al fondo).

No solo es que los indultos, en el caso de los políticos condenados por su intervención en el procés, sean una decisión obviamente controvertida y con un importante eco social. Lo cierto es que las particulares características de la institución misma del indulto, que no debe considerarse un acto estrictamente técnico-jurídico, sino que ha de tener presente siempre su dimensión política, como acto de competencia exclusiva del poder ejecutivo, hacen del ins

tituto en cuestión un asunto doctrinalmente poco pacífico2. Es así, incluso si entendiéramos que la tarea de los tribunales de justicia consistiera precisamente en realizar la justicia, algo que, en términos de teoría y filosofía del Derecho, como también se recordará, es en extremo discutible. Baste recordar la conocida anécdota atribuida al muy influyente justice Oliver Wendell Holmes, de la que Dworkin se sirvió para explicar su influyente concepción acerca de la tarea del juez, la labor de interpretación jurídica y la dimensión moral del Derecho. Se cuenta que siendo Holmes magistrado del Tribunal Supremo de los EE. UU., de camino al tribunal llevó en su carruaje a un joven Learned Hand, que luego sería a su vez juez y al que asistiría como letrado Dworkin. Cuando Hand se bajó, se despidió de Holmes diciéndole «¡Haga justicia, magistrado!». Holmes paró el carruaje y, sacando la cabeza por la ventana, le dijo: «¡Ese no es mi trabajo!». También se dice que añadió: «it is my job to apply the Law». Lo cierto es que incluso para un lego es sabido que los tribunales de justicia no aspiran a traer a la tierra el ideal de justicia, sino a aplicar correctamente el Derecho, aunque hoy sepamos que esa aplicación está lejos del modelo mecánico de la subsunción y encierra siempre una labor interpretativa, porque los tribunales deben motivar sus decisiones, lo que comporta ar- gumentarlas conforme a Derecho, en un sentido que, como mínimo, quiere decir conforme al orden jurídico constitucional (en el que se integran disposiciones provenientes del Derecho europeo y del Derecho internacional, por decirlo de forma breve).

Que se trata de un acto de gracia, que no de justicia, es algo que pueden admitir la se- ñora Paluzie o el señor Cuixart, tanto como los señores García Ortega, García Egea o Bal, y desde luego el señor Campo, ministro de justicia (en otro tiempo lo habría sido de Gracia y Justicia). Claro, debemos añadir de inmediato que cada uno de ellos entendería eso de «gracia, que no justicia» conforme a sus premisas y objetivos, porque su visión de la justicia, en general y en el caso del que tratan los indultos, en particular, difiere enormemente.

Para los independentistas, y eso es cierto en particular para los líderes de la ANC (Cuixart fue el presidente anterior a Paluzie) lo propio de la «justicia» es una amnistía, porque entienden que lo que se llevó a cabo el día 1 de octubre de 2017 y todos los pre- parativos y actos que lo acompañaron y siguieron, incluidas las «leyes de desconexión» y la «declaración de independencia», fueron actos legítimos, ya que sostienen que por encima de la legitimidad constitucional hay otra fuente de legitimidad, superior, que reside en la voluntad de ser nación y aun Estado independiente, conforme a su peculiar interpretación del derecho a la autodeterminación de los pueblos. Por eso toman la medida de gracia como un acto paternalista e incluso insultante, porque no admiten ser tratados como autores de delitos.

Para los nacionalistas españolistas, que presumen de constitucionalistas, pero —en realidad— ponen su visión de la unidad de España por encima de la Constitución, perdonar parte de la pena a los condenados por sentencia del Tribunal Supremo sería un acto contra- rio a la justicia por vergonzoso y aun antijurídico: aunque reconozcan que se trata de una medida de gracia, la entienden contraria a su exigencia de justicia que, en una formulación que no puede dejar de invocar el brocardo fiat iustitia et pereat mundus, incluye el máximo rigor posible con los condenados o, al menos, la máxima literalidad en la aplicación de las penas. No es posible ignorar que esta interpretación contraria tiene un firme aval en buena parte de los términos del informe del TS sobre los indultos3. Informe que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la ley de 1870, que rige los indultos y que fue modiificada en 1988, es preceptivo, pero no vinculante.

En todo caso, unos y otros coincidirán, porque así lo establece la ley de 18 de junio de1870, en que es una competencia exclusiva y discrecional del Consejo de Ministros, y que, aunque esté establecido que, para otorgar el indulto debe existir un informe del tribunal sentenciador en el que se examine la decisión atendiendo a razones «de justicia, equidad o utilidad pública» (artículo 11 de la ley), este no es vinculante. Cabe subrayar que la configuración discrecional de la facultad de gracia conferida al Gobierno desde la ley de 1870, obra del ministro Montero, se ha reforzado. En efecto, desde la reforma de 1988 y a diferencia de lo que establecía el texto original del artículo 30 de la ley de 1870, el Decreto de publicación de indulto no incluye la exigencia de motivación. Con todo, eso no significa que sea una decisión totalmente exenta del control por los tribunales. No, desde que así lo apreció el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico octavo de su sentencia de 20 de noviembre de 2013, al afirmar a su vez la competencia del alto tribunal (de su Sala Tercera) para entender de recursos encaminados a comprobar «si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente». Añadiré que la mayoría de quienes se han ocupado recientemente del estudio de los indultos en España critican que la reforma de 1988 prescinda del requisito de motivación4.

DOS CERTEZAS SOBRE EL INDULTO A LOS PRESOS DEL PROCÉS

Pues bien, en la medida en que los indultos se configuran como un acto de gracia, casi por completo discrecional, y no como un acto jurídicamente debido, cabe avanzar algunas pocas certezas jurídicas. Voy a referirme a dos.

La primera es que, cuando el Gobierno decreta un indulto, precisamente por respeto a la división de poderes, no puede ni debe tratar de sustituir o corregir las decisiones judiciales. Los indultos no son, no pueden ser, una segunda sentencia, una suerte de recurso de alzada que «active una segunda instancia». Así lo reitera la Sala del TS en los fundamentos jurídicos primero y segundo de su mencionado y preceptivo Informe, en el que se pronuncia contundente e inequívocamente sobre los indultos y critica a buena parte de los escritos en solicitud de los indultos al advertir en ellos esa intención, la de revisar la propia sentencia, propósito contra el que la Sala, lógicamente, se pronuncia en términos contundentes. Pero incluso si alguno de los solicitantes de indulto ha incurrido en ese error, la concesión del indulto no sería, no puede serlo, una revisión de la sentencia, porque eso está vetado por la legislación vigente: no es el sentido ni el alcance de la institución del indulto. Y de ahí se desprende una importante consecuencia: precisamente porque deben atenerse escrupulosamente a ese marco legal, carece de fundamento sostener, propagar, que los po- sibles indultos introduzcan por la puerta trasera alguna suerte de impunidad respecto a las actuaciones de los condenados en la STS 459/2019, algo que sería una consecuencia letal para la confianza social en el Derecho y en los tribunales. Estoy absolutamente convencido de que esto es algo que sabe el ministro de Justicia, como experimentado jurista que es, y por tanto también el propio Gobierno.

Pero habrá que convenir en que la apariencia de que la decisión del indulto pudiera supo- ner una revisión contraria a la decisión de los tribunales de justicia, tal y como algunos sostienen (insisto, apoyándose en la literalidad del informe del TS), preocupa y de buena fe, según estoy convencido, a buena parte de los ciudadanos españoles, que no entenderían que se anulase — siquiera fuera parcialmente— una decisión judicial, adoptada con todas las garantías procesa- les (aunque sea discutible la cuestión de la competencia, esto es, que el caso fuera abocado al Tribunal Supremo). Una sentencia que dejó claro que hubo una actuación contraria a la ley, de carácter delictivo y estableció quiénes incurrieron en responsabilidad penal por haberse saltado las leyes, las decisiones de los tribunales y la propia Constitución —que declararon unilateralmente no vinculante— y así pusieron en serio peligro los fundamentos de la convi- vencia y la concordia, objetivos constitucionales de primer orden. Eso, sin dejar de reconocer que, por parte de los Gobiernos de Madrid, se ha venido actuando durante años con mucha torpeza y, en particular el gobierno Rajoy incurrió en notoria irresponsabilidad con ocasión del intento de referéndum del 1 de octubre de 2017.

Insisto: no creo que la mayoría de los ciudadanos que se oponen al indulto lo hagan por venganza o revancha. Como tampoco creo que el tribunal juzgador, al que se vilipendia un día sí y otro también desde medios independentistas (y desde quienes querían algo así como una pena de por vida a los encausados), actuara movido por eso motivos espúreos de venganza o revancha. Otra cosa, lo reitero, es que en el terreno técnico-jurídico no se pueda discrepar y, desde luego criticar —incluso a fondo— aspectos importantes de su fallo y también del informe. Y asimismo es asunto diferente, desde luego, el hecho difícilmente discutible de que, entre quienes se oponen a conceder los indultos, haya quienes lo sostengan por un afán de «venganza» o de «revancha», algo que no se puede excluir. Pero, a mi juicio, introducir, como hizo el presidente del Gobierno, los términos «venganza» o «revancha», habría requerido mayores precisiones de las que formuló, para evitar la interpretación (estoy convencido de que ajena a su voluntad) de que alguien pueda pensar que ahora juzga como actos de revancha o venganza las sentencias y decisiones judiciales recaídas sobre los presos independentistas catalanes. Serán más o menos técnicamente correctas y se puede y se debe llegado el caso discrepar y criticar su argumentación. En todo caso, a mi juicio carece de fundamento asegurar que son, como pretende una parte del mundo independentista, actos de persecución contra el independentismo como ideología, actos de venganza o revancha contra sus líderes. No digo nada del disparate de hablar de actos de venganza o persecución a «Cataluña», conforme a la metonimia habitual (que no mera sinécdoque) en el discurso nacionalista fundamentalista de todo signo.

Se haya o no introducido en la opinión pública la tesis de que el indulto sería una contravención de la STS 459/2019, lo cierto es que ni puede ni debe ser así. Este, como cualquier otro indulto, no es una decisión que consista en volver a juzgar a los inculpados para declararlos y borrar su delito. Por eso, no se puede interpretar en modo alguno que en caso de concederse, estos indultos signifiquen sostener ahora que los líderes políticos y ciudadanos que llevan ya más de tres años en prisión (bien que en condiciones notable- mente ventajosas respecto a la inmensa mayoría de quienes están encarcelados en nuestro país), fueran inocentes, jurídicamente hablando, admitir que están en prisión de forma totalmente injustificada, por el ejercicio de algo democráticamente elemental como «poner las urnas». Porque el indulto no puede negar, ni mucho menos, que esos líderes, tal y como estableció la sentencia, actuaron unilateralmente y con desprecio de las leyes, de las sentencias y de la Constitución, con tal de conseguir un propósito, el de la independencia de Cataluña que, por otra parte, si no se actúa unilateralmente y por encima de la ley, es perfectamente sostenible y del que no tienen por qué arrepentirse ni abdicar. Al actuar así, cometieron varios delitos (sedición, malversación, desobediencia) en diferente grado, según sentencia firme, aunque aún sometida a lo que pueda decidir el TEDH. Y, con independencia de que sea más que discutible la imputación de un delito como el de sedición, obviamente mal tipificado y desproporcionadamente castigado en el Código Penal y en la sentencia, lo que a muchos de nosotros nos parece fuera de cuestión es lo que también deja claro la sentencia por la que se les condenó: se saltaron el respeto a las leyes y al Estado de Derecho y las consecuencias de todo ello es que pusieron en grave peligro la concordia, la convivencia, en Cataluña y entre Cataluña y el resto de España.

La segunda de las certezas a las que me refería —desde el punto de vista del actual marco legal— tiene que ver con los límites de posibilidad de control de la decisión de indulto por parte del Tribunal Supremo (de su Sala Tercera), una vía abierta, como he recordado, por la STS de 2013 y que permite que el Supremo pueda entender de recursos encaminados a comprobar «si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente». Esta cláusula, puede suscitar dudas —y problemas—, en términos de la debida separación de poderes. Creo que, como ha argumentado el profesor Arbós (<https://www.elperiodico.com/es/opinion/20210529/li- mites-indulto-presos-independentistas-articulo-xavier-arbos-11771362>), si bien la mencionada STS de 2013 contempla la posibilidad de un recurso contra el Decreto que publique los indultos, el margen de su competencia a esos efectos es muy reducido, conforme a la literalidad de la propia sentencia. Por eso, me parece difícilmente discutible la tesis del catedrático de Derecho constitucional de Barcelona: «Podemos esperar que en los futuros indultos haya una mínima justificación del acuerdo. Si se da, el Tribunal Supremo no debería erigirse en guardián de lógica, porque su papel es el de verificar, en caso de recurso, que no existe arbitrariedad porque se manifiesta una justificación, aunque no complazca a los magistrados. Y en ningún caso puede imponer sus criterios acerca de lo que es “utilidad pública” a los del Gobierno. Porque eso entra dentro de las atribuciones de cualquier gobierno, que puede ejercer sus atribuciones con su propia visión de lo que es oportuno y conveniente para el interés de la ciudadanía».

A mi juicio, la mejor justificación posible de los indultos (una condición deseable y aun posiblemente necesaria para resolver un problema social y político prioritario para España, pero —seguramente también— insuficiente), como trataré de argumentar en el segundo apartado de esta reflexión, es la de «utilidad pública». Y, a ese respecto, me parece claro, como señala el profesor Arbós, que el poder judicial no tiene legitimidad para entrar a discutir y corregir un criterio tan eminentemente político como ese. Hacerlo sería suplantar la competencia del Ejecutivo y, por tanto, faltaría a la división de poderes. De hecho, en el primero de los fundamentos jurídicos del informe emitido por el Tribunal Supremo el 26 de mayo de 2021 en el que por unanimidad se pronuncia negativamente sobre la concesión del indulto, ni total ni parcial, el alto tribunal afirma: «lo que la ley pide de esta Sala es la elaboración de un informe que tome en consideración el significado jurídico del indulto como forma de extinción de la responsabilidad criminal (cfr. artículo 130.1.4 del Código Penal). Quedarán fuera de consideración, por tanto, aspectos de indudable presencia en el análisis de los hechos enjuiciados pero que son ajenos a las exigencias de justicia y equidad que delimitan nuestro espacio valorativo (cfr. artículo 29 de la Ley de Indulto)». La cursiva es mía porque el propio Tribunal no menciona la tercera de las razones a las que cabe atender atener para la concesión del indulto, la «utilidad pública», pues así lo establece el artículo 29 de la ley: «El indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador» (la cursiva es mía). Que el informe del TS se haya abstenido de entrar en las consideraciones de utilidad pública señala obviamente el camino de las limitaciones en la competencia del alto tribunal: no lo ha hecho, porque, aunque el tenor literal del precepto invocado (el ar- tículo 29) sí incluye esta referencia, la Sala es perfectamente consciente de que discutir las razones de utilidad pública que pueda alegar el ejecutivo excede de su competencia.

PRO CONCORDIA DISCORS

Por todo lo anterior, creo que cabe argumentar que la mejor vía en la que el Gobierno puede fundamentar la decisión del indulto, en este caso —si, como parece previsible cuan- do escribo estas líneas, así lo decide— es la de la utilidad pública, no las razones de «justicia», y ni siquiera las de equidad, aunque hay quien puede sostener que esta última puede sustentarlo, en una interpretación clásica de la noción de equidad, tal y como apareciera originalmente al formular Aristóteles el concepto de epieikeia (Etica a Nicómaco, V.10.2-7).

Recordaré que Aristóteles define la επιεικία como «lo que es justo y a veces mejor que la justicia» porque corrige los déficits que produce la generalidad de la ley, incapaz de adaptarse a las particularidades del caso concreto. Lo ejemplifica con la imagen de la regla de plomo usada por los arquitectos de Lesbos para adaptarse a las anfractuosidades de las rocas: «Tratándose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual, como es sabido, se amolda y se acomoda a la forma de la piedra que mide y no queda rígida; pues de este modo el decreto especial se acomoda a los diversos negocios que se presentan». Aristóteles sigue aquí un argumento básico en su teoría de la virtud y también en su concepción de la sociedad y del orden político, esto es, el predominio de la prudencia. Eso le lleva a postular la necesidad de corrección de la ley, en aras de aquello que es también el meollo de su concepción de la razón práctica, aplicada al ámbito jurídico, la búsqueda —muchas ve- ces frustrada— de lo justo concreto, cuya fuente no se encuentra de modo determinante en el texto legal, sino en la propia experiencia5. Ahora bien, no veo fácilmente argumentable que esta apreciación de lo justo concreto sea un acto jurídico, sino más bien un acto que, sin oponerse a la coherencia jurídico-constitucional, encuentra su justificación en consideraciones de oportunidad política y, por tanto, me inclino más bien por el argumento de la utilidad pública.

Si afirmo que el mejor fundamento para estos indultos es la consideración de utilidad pública es porque pocos propósitos me parecen tan merecedores de ese título como el de restablecer la convivencia, o, como propondré, la concordia, entre catalanes y dar también una oportunidad para un nuevo comienzo de la concordia en las relaciones entre Cataluña y el resto de España. Eso es conforme con el propósito inicial que busca la propia Constitución española de 1978, según se asegura en su preámbulo: «Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo». Aprovechar, pues, esta oportunidad de restablecer, de asegurar la convivencia democrática, a mi juicio, es lo que más importa y coincido con lo señalado a ese respecto por Fernando Vallespín en otra columna de opinión (<https://elpais.com/ opinion/2021-05-30/un-nuevo-comienzo.html>).

La decisión política de ofrecer un gesto no exigible y sin que haya ninguna contrapartida concreta desde el Govern, ni tampoco seguridad alguna respecto a la reciprocidad por parte del mundo independentista catalán, puede y debe ser interpretada, como se ha pro- puesto, como muestra de la fortaleza democrática del Gobierno del Estado y ello, a mi juicio, sin desdoro de lo que exige el Derecho. En contra de esta interpretación cabe invocar el muy claro informe contrario del propio tribunal sentenciador —preceptivo, pero insisto, no vinculante—, que no encuentra motivos para justificar el indulto6. Pero convendría ser rigurosos en el examen de este informe. Ante todo, como ya he señalado, porque la Sala se abstiene de entrar en consideraciones de utilidad pública. Y si fueran esas las que alegara el ejecutivo, está cerrada cualquier posibilidad de que pueda prosperar recurso, a mi juicio. Además, porque hay una notable discrepancia técnicojurídica en la doctrina con relación al elemento clave de apreciación de la violencia que estimó el Tribunal (y al que también se acoge el Informe), en el que se basa la calificación del delito de sedición. Cuando, por otra parte, la Sala insiste en su informe en que, desde el punto de vista del Derecho comparado la proporcionalidad de la pena en el delito de sedición no difiere de los tipos delictivos similares contemplados en otros ordenamientos (el francés, el belga el alemán), se omite que la analogía solo es posible si la violencia es constitutiva de esos hechos y no solamente circunstancial, esto es, presente solamente en una de las actuaciones (en el acoso a la Conselleria de Economía que estaba siendo judicialmente inspeccionada). Bien es cierto que, a juicio de quien suscribe —y en ello me remito a las tesis de los especialistas más reputados en sus análisis del delito de sedición y en su adecuación a los hechos juzgados en la STS 459/20197— es absolutamente necesario reformar la tipificación de este delito y el de rebelión en el Código Penal. Si así se hiciera, ello abonaría aún más la tesis favorable a los indultos. Tiempo, ha transcurrido el suficiente para abordar esa tarea. Pero no es óbice para que se emprenda ahora.

La decisión de indultar, pues, constituye una apuesta controvertida, como casi todo en Derecho cuando nos encontramos ante uno de esos supuestos que llamamos casos difíciles. Y es una apuesta arriesgada, además, porque está por demostrar que el sentido de Estado que a mi juicio subyace al criterio de utilidad pública que impulsaría al Gobierno a decretar los indultos, lo tengan los líderes independentistas, que ni creen ni quieren ese Estado. En todo caso, en mi opinión, sí sería exigible que esos líderes políticos y ciudadanos dejaran claro que creen y quieren en la convivencia, en el Estado de Derecho y en las reglas de la democracia, que proscriben cualquier decisión unilateral. Incluso por encima de la independencia. Y eso, a mi juicio, no es lo que sostiene la cúpula dirigente de Junts y tampoco el sector hoy dominante en las CUP. A lo que habría que añadir un sector nada despreciable dentro de ERC.

En todo caso, parece evidente que, aunque pueda garantizar cierta estabilidad en la legislatura y ese resultado sin duda influye en la decisión de conceder el indulto, el indulto no puede juzgarse solo como un recorte partidista para conseguir dos años de estabilidad en el Parlamento (algo que tampoco parece un bien despreciable). No lo es porque también puede erosionar —y seriamente— el apoyo electoral al PSOE, incluso desde sus propios votantes. Pero, de cualquier forma, ese es un coste que un gobierno que persiga la utilidad pública debe afrontar, si de verdad quiere ofrecer una oportunidad de corregir lo que a muchos nos parece una desgracia, el abismo que se abriría entre los catalanes y entre muchos de estos y el resto de los españoles, de llevarse a cabo el proyecto secesionista unilateral.

En ese sentido, los indultos me parecen una decisión que puede interpretarse como genuinamente guiada por el propósito que hace posible la paz civil, la convivencia que su- pera la mera coexistencia. Una solución que trata de superar también aquello que Ortega, en su famoso discurso en la sesión de las Cortes del 13 de mayo de 1932, en la discusión sobre el Estatuto de Cataluña, definió como «conllevancia», para dar cuenta de su firme pesimismo sobre lo que el mismo consideraba «el problema catalán», que —en analogía verdaderamente atrevida— asimila por su extrema dificultad a la cuadratura del circulo y por eso considera que toda invitación a resolver el problema, salvo que sea mera eutrapelia, es una invitación al suicidio: «yo sostengo que el problema catalán, como todos los parejos a él, que han existido y existen en otras naciones, es un problema que no se puede resolver, que sólo se puede conllevar, y al decir esto, conste que significo con ello, no sólo que los de- más españoles tenemos que conllevarnos con los catalanes, sino que los catalanes también tienen que conllevarse con los demás españoles»8. Creo que no hay tal imposibilidad y lo sostengo porque estoy convencido de la viabilidad que nos ofrece el concepto de concordia. Cabe recordar que la concordia es un valor clave para la convivencia, sobre todo en una sociedad democrática. Pero para ser más precisos, en las sociedades plurales y democráticas, como consecuencia de la pluralidad social e ideológica que les son constitutivas (de donde el valor del pluralismo), tendríamos que atender a esa particular versión de la concordia que es la concordia discors. A algunos les parecerá no ya un objetivo difícil, sino incluso un oxímoron. Pero, tal y como lo propuso por primera vez Horacio (Epistolas, I, 12, 12), quien evoca las tesis de Empédocles, se trata de un objetivo coherente con una visión del mundo en el que la pluralidad es constitutiva de la realidad y desde ella es desde la que se debe hacer posible la convivencia, la paz social, sin tener que pagar el precio de la homo- geneidad9. La concordia, en democracia, tiene como punto de partida la pluralidad. Y por eso me parece muy apropiado para definir como tarea de utilidad pública el propósito de restaurar un sentido de concordia discors, esto es, de concordia entre los que se sienten, se piensan y son, diversos.

Aplicándolo a lo que nos ocupa, diría que la decisión se orienta en primer lugar a ga- rantizar la concordia discors entre los catalanes entre sí, porque no hay tal homogeneidad sustancial del pueblo catalán, como tampoco la hay en ninguna nación si ha evolucionado desde su primera aparición histórica (más o menos próxima a las características de un gru- po social cerrado), hacia los elementos que definen una convivencia social en libertad y, por tanto, a su formulación como sociedad abierta, tal y como supieron analizar desde perspec- tivas muy diferentes Durkheim, Bergson y, en el terreno de la filosofía política, Popper a quien debe relacionarse a este respecto con la mejor tradición del liberalismo democrático, la de J.S.Mill, T.H.Green y Judith Shklar10.

A fortiori, se trata de garantizar la concordia discors entre catalanes, vascos, gallegos, andaluces, canarios… como españoles. Difícilmente alguien puede negarle a ese objetivo, que no hemos conseguido garantizar de modo suficientemente estable tras el último gran intento, el más exitoso en términos de duración, el del pacto constituyente de 1978, el calificativo de utilidad pública.

Por todo ello, creo que es acertada la decisión del presidente del Gobierno de aprobar un indulto que, debido las exigencias técnicas derivadas del informe unánime del Tribunal Supremo, ha de ser necesariamente parcial. Y con la misma convicción creo que es nece- sario que el Gobierno —y con él, todos cuantos compartan este propósito de hacer viable aquí y ahora la concordia discors— ponga de su parte todo el esfuerzo posible y un poco más en el ejercicio de la claridad y de la pedagogía social para explicar esas buenas razones que amparan esta decisión.

NOTAS

[1] STS 459/2019 de la Sala de lo penal, de 14 de octubre de 2019, recaída en la causa especial 20907/2017. El texto puede leerse entre otros en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-condena-a-nueve-de-los-procesados-en-la-causa-especial-20907-2017-por-delito-de-sedicion.

[2] Véanse, por ejemplo, tres de las monografías que se han ocupado de la institución del indulto en nuestro país: el libro de Aguado Renedo, Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia (con prólogo de Manuel Aragón), Madrid, Civitas, 2001; el de Ortega Llorca, La ley de indulto. Comentarios, Jurisprudencia, Formularios y notas para su reforma, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003 (3ªed.); y el de la profesora García Mahamut, El indulto. Un análisis jurídico-constitucional (con prólogo de Juan Fernando López Aguilar), Madrid, Marcial Pons, 2004. Desde una perspectiva multidisciplinar y comparada (con notables aportaciones desde la teoría y filosofía del Derecho) me parece interesante consultar el libro colectivo coordinado por Fernando Molina, El Indulto. Pasado, presente y futuro, Buenos Aires, Estudios y Debates de Derecho penal, 2019. Muy recientemente, el colectivo editado por Daniel Pascoe y Andrew Novak, Executive Clemency. Comparative and Empirical Perspectives, Routledge, 2020.

[3] El texto del informe, puede leerse en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-se-opone-a-la-concesion-del-indulto-a-los-doce-condenados-en-la-causa-del–proces-.

[4] Destacaré el artículo del letrado de las Cortes, J. Villarino, que subraya esta crítica: Villarino Marzo, J,. (2005). “El indulto en España”, Revista De Las Cortes Generales, (66), pp.63-92.

[5] Escribe Aristóteles: “Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley; sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es, que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque esta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas”. El texto de la Etica a Nicómaco debe completarse con lo que el mismo Aristóteles sostiene al respecto en la Retórica, I, 13-15. Una aproximación interesante a la noción aristotélica de equidad y a su versión en la obra de Ferrajoli (con la que se muestra muy crítico)es la que ofrece Jesús Vega en su bien argumentado artículo “La equidad según Ferrajoli y la equidad según Aristóteles. Una comparación crítica”, Doxa 36 (2013), pp. 229-273.

[6] Insisto en destacar que una parte de los fundamentos jurídicos del informe parece revestida de una muy razonable fundamentación jurídico constitucional: así, en los fundamentos jurídicos 1 y 2, cuando se destaca el error de la mayoría de los solicitantes del indulto al pretender que éste constituya una revisión del fallo emitido en la STS 459/2019, o el error formal de formular una pretensión de indulto en cierto modo colectiva, lo que ignora que los indultos son de carácter estrictamente individual (fundamento 3), o la supuesta vulneración  durante el proceso de los derechos fundamentales de los condenados (fundamento jurídico 5) , o la precisión de la distinción entre indulto y amnistía (fundamentos jurídicos 3 y 4). Cosa muy distinta es que el informe excluya terminantemente cualquier posibilidad jurídicamente razonable de otorgar los indultos. Y creo que aquí el límite del informe de la Sala es precisamente que no puede entrar ni entra en la consideración de utilidad pública que, por el contrario, y a mi juicio, sí es un fundamento razonable para la concesión.

[7] La revista Teoría y Derecho dedicó la sección monográfica de su número 26 (2019) a la STS 459/2019, con artículos de especialistas de Derecho penal procesal y constitucional. Puede verse, además, por ejemplo, VV.AA., “Manifiesto: la banalización de los delitos de rebelión y sedición”, en Crítica penal y poder: una publicación del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos, nº 5/2018, pp. 221-223. Del profesor García Rivas se puede leer su artículo ”Rebelión (Delito de)”, Eunomía, nº 18/2020, pp.285-310. También, “Injusta condena por sedición: un delito anacrónico y derogable”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 82-83/2019, pp. 92-99. Asimismo, “Luces y sombras de una sentencia histórica”, Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, nº 5/2019.

[8] El discurso de Ortega puede leerse en https://fnff.es/memoria-historica/301149210/discurso-de-ortega-y-gasset-sobre-el-estatuto-de-cataluna-12.html.

[9] El propio Aristóteles (Metafísica. I, 4, 984b) atribuye este propósito al discípulo de Pitágoras, aunque el concepto, como he tenido oportunidad de señalar reiteradamente en el contexto de las discusiones sobre la gestión democrática de la diversidad social y cultural, de acuerdo con la conocida interpretación de Cassirer, obviamente se remonta a Heraclito, en la disyuntiva que el gran filósofo alemán sostiene que marca la tradición occidental, la que opondría los modelos de Parmenides y del propio Heráclito.

[10] Creo que nadie entre nosotros ha explicado mejor esa tradición del liberalismo democrático que la profesora Alicia García Ruiz, en diferentes ensayos. Para muestra, su reciente artículo en El País, “La libertad de todos”, https://elpais.com/opinion/2021-03-26/la-libertad-de-todos.html.

«Falacias en torno al mal llamado » «, (versión ampliada del artículo publicado en La Marea, nº 83, junio 2021)

La sorpresa de una ley que desnaturaliza el asilo

El Parlamento danés aprobó el pasado 3 de junio una ley que pretende reubicar a los solicitantes de asilo en otros países fuera de la Unión Europea, donde deberán esperar hasta que sus casos sean decididos. Además, la ley posibilita que finalmente los solicitantes no sean acogidos por Dinamarca, sino por ese otro país, aunque tenga una legislación poco acorde con la Convención de Ginebra de 1951 sobre derecho de refugiados. La ley obtuvo una amplia mayoría de 70 votos a favor y solamente 24 en contra.

Para asegurar ese propósito, el gobierno danés, al parecer, ha entablado negociaciones con diferentes países africanos, según informó el diario Jyllands-Posten, que menciona Egipto, Etiopía, Túnez y Ruanda. Parece que se ha centrado en este último, pues sea sabido que elministro de Inmigración e Integración danés, Mattias Tesfaye, viajó a Kigali para firmar, según sus declaraciones “un memorando de entendimiento para crear las condiciones para una cooperación futura en cuestiones de migración”. En realidad, el propósito específico en materia de asilo lo dejó claro el portavoz del gobierno danés, Rasmus Stoklund, en declaraciones recogidas por Reuters al presentar esta ley: «Si solicitas asilo en Dinamarca, sabes que te enviarán a un país fuera de Europa y, por tanto, esperamos que la gente deje de buscar asilo en Dinamarca».

La noticia de esta ley produjo sorpresa y escándalo en la opinión pública europea. El ACNUR, el europarlamento y ONGs de todo el mundo denunciaron que todo ello es contrario a la propia Convención, un texto que, paradójicamente, Dinamarca fue el primer país en ratificar, el 4 de diciembre de 1952.

Sin embargo, a mi juicio, tal sorpresa y escándalo obedece al desconocimiento de los hechos en lo que se refiere a Dinamarca y, lo que es más grave, a una aparente ignorancia sobre la constante regresión de la política europea de asilo en los últimos años. Sin duda, Dinamarca ocupa siempre los primeros lugares cuando se mide la calidad de vida, el bienestar y los standards de garantía de los derechos: una democracia liberal modélica. Sí, pero excluyente. Es decir, sólo para ciudadanos daneses.

Un repaso por la evolución de la reciente historia política y social danesa ofrece un ejemplo muy claro de cómo el centro derecha liberal, que sostiene un modelo de estado de bienestar  fuertemente etnonacional, con dosis no ocultas de desigualdad también de corte etnocultural, puede contaminarse de las ideas de la extrema derecha, animado por un contexto social, insisto, de chauvinismo y xenofobia nada minoritarios, en el que la carrera por no ceder a la extrema derecha esos ganchos populistas y, al tiempo, la necesidad de contar con sus votos para esas políticas, acaba pervirtiendo principios básicos del estado de Derecho y de la democracia. Es el caso del Partido del Pueblo Danés, un partido de derecha nacionalista y fuertemente conservadora, que apoya hoy al partido en e gobierno, socialdemócrata. Y, sobre todo, es el ejemplo de la creciente influencia de un aprtido de extrema derecha, de esos que se dicen desacomplejados y cuya xenofobia y racismo contaminan no ya a la derecha, sino a la socialdemocracia: Nye Borgerlige (La Nueva Derecha), un partido anti inmigración, anti Unión Europea y anti impuestos. Algo que nos suena en España.

Es lo que podríamos llamar el <mito danés>, una lección que bien puede servir a los españoles de hoy, creo. Así lo denunció el periodista y escritor británico residente en Dinamarca, Michael Booth, en su libro The Almost Nearly Perfect People: Behind the Myth of the Scandinavian Utopia (2016), en el que sostiene que eso que llama <mito danés> (en realidad, lo extiende a todos los países escandinavos) tiene mucho de chauvinismo e incluso de xenofobia institucional. En realidad, y frente a una opinión tan difundida como infundada, los países nórdicos hace tiempo que dejaron de ser un “paraíso del asilo”. La fecha clave, probablemente, es 2016, esto es, el año siguiente a la mal llamada “crisis de los refugiados” de 2015. La evolución, en el caso de Dinamarca, es elocuente: en 2015 se aprobaron 15000 solicitudes; en 2019, sólo 761 personas obtuvieron asilo; en 2020, 600, la cifra más baja desde que en 1992 comenzaron los registros. Por su parte, en Suecia -país que recibió en 2015 a cientos de miles de ciudadanos que huían de la guerra y la pobreza en países como Siria, Irak y Afganistán-, el número cayó en picado: de 162.450 en 2015 a 28.790 peticiones registradas a finales de 2016, lo que representa una caída del 82%, según datos de la Oficina Nacional de Estadística. Noruega y Finlandia experimentaron una caída de 27.615 y 26.740 solicitudes menos, respectivamente: en el caso noruego, ese paso de 31110 personas en 2015 a 3485 en 2019 es la cifra más baja desde 1997. Sólo Islandia, en cambio, es una excepción en la región nórdica. La isla tramitó 1.125 solicitudes de asilo en 2016 frente a las solo 345 del año anterior. Los factores de esa caída son diversos: la crisis del modelo Schengen, la reacción de los países centroeuropeos (Austria muy significativamente) ante el miedo al contagio alemán, o la firme oposición de los países de tránsito del Este (Macedonia, Hungría, Polonia, Eslovaquia y Serbia).

Dinamarca, para los daneses

Dinamarca es, en efecto, un país próspero, con una economía de bienestar, pero donde impera la desigualdad entre los ciudadanos daneses y los extranjeros. Lo acredita de un lado, la desigualdad social evidenciada en los 22 ghettos repartidos por el país con un fuerte componente etnocultural (cfr. https://magnet.xataka.com/preguntas-no-tan-frecuentes/dinamarca-su-ley-guetos-madera-para-incendio-locales-musulmanes). Pues bien, el gobierno danés ha puesto en práctica una legislación orientada a establecer un número máximo de “residentes no occidentales” en esos ghettos, que debería ser el30% antes de 2030, desde el argumento de que con altos porcentajes de no occidentales «aumenta el riesgo de que surjan sociedades religiosas y culturales paralelas». La otra razón es, sobre todo, la evolución de la política danesa en materia de inmigración y asilo en los últimos 20 años. Eso justifica que se sostenga que haya quien sostenga que, bajo el <dulce paraíso danés> subyace una política de rechazo al otro, poco diferente de la de Orban: así lo proponía Alberto Mesa en un artículo publicado en 2018 (https://www.elsaltodiario.com/racismo/valores-daneses-xenofobia-cierre-fronteras-refugiados-dinamarca). Dinamarca no cree ya en las políticas de integración y por eso ha optado por las políticas de disuasión.

En 2015 el gobierno danés publicitó que Dinamarca recibió el mayor número de solicitantes de asilo de tiempos recientes. Si se piensa en el número real, 21.000 personas, el titular resulta llamativo porque, bien pensado, tampoco hablamos de una invasión masiva e insoportable para la solvente economía danesa. Ese mismo año, el mismo gobierno danés pagó anuncios en algunos diarios extranjeros en los que dejaban claro que los refugiados no eran bienvenidos en ese país. En enero de 2016, el Parlamento danés, gracias a los votos del partido de derecha liberal, del partido Conservador, de la Alianza Liberal y del ultranacionalista y xenófobo Partido del Pueblo Danés, aprobó una reforma legal que restringía los derechos de los refugiados, sobre todo en lo relativo a la reagrupación familiar (retrasaba hasta 3 años la reunificación, violando el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos) y contemplaba que se les requisase el dinero e incluso las joyas que excedieran de un valor equivalente a las 10.000 coronas danesas (1.340 euros), para pagar con ello los servicios a los que tienen derecho como refugiados, algo que supone negar la propia Convención y evocaba medidas perversas adoptadas por la Alemania nazi. Poco después, el gobierno liberal propuso el plan A stronger Denmark. Controlling the influx of Refugees (https://uim.dk/filer/nyheder-2016/a-stronger-danmark-in-english.pdf), bajo el lema de garantizar la seguridad, la paz y el orden.

Desde entonces, y bajo gobiernos de distinto signo -desde la derecha liberal, hasta la socialdemocracia de la actual primera ministra Mette Frederiksen- la política de asilo tiene un propósito constante: reducir al mínimo las llegadas y solicitudes de asilo, disuadir a los posibles solicitantes, hacer imposible su acceso a la residencia, obligarlos a salir, mediante la creación de los denominados “centros de detención” (Ellebaek, con capacidad para 118 internos y Vridsløselille, con 500 plazas. El segundo, como explica Medina, es una prisión construida en 1859, clausurada por sus deficiencias en 2015 y reabierta en marzo de 2016 como «centro de detención». A ellos se unen dos “centros de salida”, los de Kærshovedgård y Sjælsmark verdaderos “limbos de los indeportables”, como los calificó la periodista Alicia Medina en un artículo de 2017 que a mi juicio es imprescindible leer para entender la evolución del modelo danés (https://www.eldiario.es/desalambre/limbo-indeportables_1_5867058.amp.html). Ese artículo muestra cómo se acumulan cientos de demandantes de asilo calificados como “deportables” en esos <centros de salida> como, en los que pueden permanecer indefinidamente hasta que acepten salir de Dinamarca. A diferencia de los centros de acogida, los centros de detención y los de salida son gestionados por funcionarios de los servicios penitenciarios. Lo llamativo, como explica Alicia Medina en su trabajo, es que el Consejo danés de refugiados sostiene esas medidas: «Si una persona ha sido rechazada y no hay posibilidad de que se quede legalmente en Dinamarca es aceptable que el Estado y la policía la expulsen a su país y medidas como la detención son parte del proceso.

Subrayaré que no se trata de un caso aislado y que hay mucho de hipocresía en esas condenas y no poco cinismo en el escándalo ante la decisión danesa. Buena parte de los Estados miembros de la UE participan de esta <regresión del asilo>, que no busca encontrar soluciones equilibradas para garantizar las necesidades de protección internacional de quienes pretenden alcanzar Europa desde la ensoñación de verla como “tierra de asilo y libertades”, sino contener esas llegadas o, por decir la verdad, que se ocupen otros de esa tarea: los europeos del Sur, o los países de origen y tránsito de esos movimientos de personas. Esa voluntad de <externalización> (que sean otros los que hagan el trabajo sucio) caracteriza el denominado Pacto europeo de inmigración y asilo 2020, a juicio de muchos observadores como la federación Migreurop, en la que se integran por ejemplo PICUM o SOS Racismo (https://sosracismo.eu/picum-analisis-pacto-de-la-ue-migracion-asilo-2020/). Un pacto que ha sido criticado como poco europeo, poco solidario -y con razón- precisamente por Italia, España y Grecia, relegados a una función de policía y contención -los guardias de la porra-: los tres han de ocuparse de que los refugiados no lleguen a desplazarse desde ese bajo vientre europeo, hacia el norte -desplazamientos eufemísticamente denominados en la jerga bruselense movimientos secundarios, el término que horroriza a las cancillerías de Europa rica-. Como ha resumido el investigador de la Universidad de Alborg, Martin Lemberg-Pedersen, Dinamarca, al igual que Austria, Bélgica, Países Bajos, pero también Alemania y Francia (y no sólo los países del Este)esto es, quienes mandan en la UE, no tratan de solucionar el problema; se limitan a empujarlo hacia el sur.

El vaciamiento danés del asilo, ¿modelo para la UE?

Dinamarca no está sola en esas rebajas del asilo: le acompañan Austria, los Países Bajos, o Bélgica y no sólo -como acostumbramos a oír- los gobiernos de Hungría o Polonia. En realidad, la UE tiene una política muy poco solidaria y no sólo con los solicitantes de asilo que sueñan con llegar a esas tierras que se supone especio de justicia, libertad y asilo; también con ese <bajo vientre europeo> al que se encomienda la función de barrera: España, Italia y Grecia.

La paradoja consiste en que, cuanta mayor es la necesidad de protección, cuando se multiplican las causas que obligan cada vez a más personas a buscar refugio fuera de sus país, más se estrecha las condiciones que imponemos para su ejercicio. Lo certifican todos los informes sobre el asilo en el mundo, que venimos conociendo en las últimas semanas. Filipo Grandi, el Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR) destacaba esa paradoja en la presentación en Ginebra del Informe anual (puede descargarse aquí: https://www.unhcr.org/statistics/unhcrstats/60b638e37/global-trends-forced-displacement-2020.html): no dejan de incrementarse los factores que obligan a millones de personas a abandonar su casa, su tierra, su familia, sus amigos (82.4 en el último recuento que ofrece ese informe del ACNUR). Y, sin embargo, la protección internacional para proporcionar acogida, refugio, no deja de estrecharse. El Informe muestra que aumentan y se diversifican los factores que obligan a huir: a las guerras y persecuciones, se unen los desastres naturales y los provocados por la mano del hombre; singularmente, por un modelo depredador de mercado global que externaliza los costes y daños más allá del norte rico, mientras acumula beneficios que jamás reinvierte en los países y poblaciones expoliados. Algo que tiene mucho que ver con las diásporas que cada vez más afectan a un mayor número de seres humanos como consecuencia de la degradación medioambiental. Cada vez más personas obligadas a huir.

El retroceso se puede apreciar en las cifras facilitadas por la oficina EASO de la UE, en su Latest Asylum Trends de marzo de 2021 https://easo.europa.eu/latest-asylum-trends. En un sentido coincidente, el Informe 2021 del Centro de Control de Desplazamientos Internos de Ginebra (IDMC),  subraya que nunca se había visto tal número de personas obligadas a desplazarse en el interior de sus propios países. El Informe tiene dos partes: en la primera, se ofrecen las cifras (https://www.internal-displacement.org/global-report/grid2021/ ). En la segunda, el papel del cambio climático en los desplazamientos internos: https://www.internal-displacement.org/global-report/grid2021/. Este informe se une al de muchas instituciones (no sólo el ACNUR ni la OIM) sobre la inminencia y alcance de un fenómeno que va a cambiar el panorama de los desplazamientos forzados y masivos de personas en los próximos años: me refiero a los desplazamientos climáticos. Ya lo advertía, por ejemplo, el informe del Banco Mundial Groundswell. Preparing for internal Climate Migration, publicado en 2018, que se centraba en tres regiones: África subsahariana, Asia meridional y América Latina, que juntas representan el 55 por ciento de la población del mundo en desarrollo. El análisis mostraba  que el cambio climático empujará a decenas de millones de personas a migrar dentro de sus países para 2050. Pronosticaba que, sin una acción concreta sobre el clima y el desarrollo, poco más de 143 millones de personas, o alrededor del 2,8 por ciento de la población de estas tres regiones, podrían verse obligadas a trasladarse dentro de sus propios países para escapar de los impactos lentos del cambio climático. Migrarán de áreas menos viables con menor disponibilidad de agua y productividad de cultivos y de áreas afectadas por el aumento del nivel del mar y las marejadas ciclónicas. Las zonas más pobres y vulnerables al clima serán las más afectadas. Estas tendencias, junto con la aparición de «puntos críticos» de inmigración y emigración climática, tendrá importantes implicaciones para los sectores sensibles al clima y para la adecuación de la infraestructura y los sistemas de apoyo social (puede consultarse en https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/29461). Cabe añadir lo que señala el Informe  Global Trends 2040: A more Contested World, del National Intelligence Council de los EEUU, publicado también en marzo de 2021 (https://www.dni.gov/files/ODNI/documents/assessments/GlobalTrends_2040.pdf), que en su Apartado <Demographics and Social Developpements>, define las migraciones como factor estructural global y sostiene, en coincidencia con los diagnósticos de las organizaciones especializadas, que la presión migratoria se incrementará muy sustancialmente.

Pues bien, pese a ese incremento de factores que obligaran a millones de personas. Desplazarse y buscar rfeugio o protección, parece confirmarse que la respuesta solidaria y generosa que la comunidad internacional supo ofrecer en la Convención de Ginebra sobre los refugiados, en 1951 (sobre la que), estableciendo un mecanismo básico para los que se ven forzados a dejar su hogar ante la persecución (en non refoulement, la prohibición de devolución al país del que huyen), que está en la base del derecho de asilo y de la protección internacional subsidiaria, no deja de retroceder: cada vez somos menos solidarios con ellos, cada vez regateamos más el refugio. Y por eso cabe sospechar que aquella respuesta generosa tuvo que ver el hecho de que el problema afectara en ese momento a europeos desplazados de sus hogares como consecuencia de la II Guerra Mundial: no parece que, si hoy se planteara la necesidad de otra Convención de Ginebra, el standard de protección fuera equiparable. Todos los estudiosos son muy pesimistas al respecto.

Por su parte, en lo que se refiere a España, la Comisión española de Ayuda al Refugiado (CEAR), la ONG con mayor experiencia en el ámbito de asilo y refugio en nuestro país ha presentado también su Informe relativo al asilo en España (puede descargarse aquí: https://masquecifras.org/). España, con 88762 solicitudes (en 2019 fueron 118.200), es el tercer país de la UE en solicitudes de protección internacional recibidas en 2020, tras Alemania (121955) y Francia (93470). Pero sólo otorgó este tipo específico de protección internacional a 5.700 personas en 2020, esto es, menos del 5%. (aunque cabe consignar que aumentó el número de autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias (40.726), fundamentalmente a ciudadanos de nacionalidad venezolana). Comparada con las aceptadas por Alemania (44%), Italia (23%) o Francia (22%), Bélgica (35%), nos situamos a la cola de Europa, cuya media se sitúa en torno al 30%. 

Insistiré sólo en un aspecto de este Informe, la situación de los colombianos que tratan de encontrar refugio en nuestro país. Es un hecho difícil de rebatir que no cesa la huída forzada de ciudadanos colombianos que no tienen otra alternativa para salvar sus vidas que desplazarse o incluso salir de su país. Muchos de ellos, llegan a España para pedir asilo (la segunda nacionalidad, tras los venezolanos) y ven rechazada su solicitud en un 98% de los casos (37907 solicitudes denegadas), porque las autoridades españolas consideran que las autoridades colombianas pueden protegerles frente a las situaciones de violencia y persecución que se viven en el país. Sin embargo, como ha señalado una experta de referencia, Paloma Favieres, directora jurídica de CEAR, en muchos casos hay manifiesta “connivencia” de las autoridades con esa violencia y persecución. 

El tercer informe es el del Defensor del Pueblo, que viene realizando una tarea incansable en el control de las decisiones que recaen sobre inmigrantes y demandantes de refugio, se ha mostrado muy crítico con algunas de las prácticas de nuestras autoridades. En el Informe que presentó el martes 22 de junio ante la Comisión mixta de Congreso y Senado, subraya su preocupación acerca de las dificultades que encuentran los menores con necesidades de protección internacional para acceder al procedimiento. Por ejemplo, destaca la incongruencia de que los menores no puedan actuar en el procedimiento administrativo de asilo por sí mismos, pero sí ante la jurisdicción contencioso- administrativa, sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela, en virtud del artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. El informe incide también en el hecho de que a los menores le afectan de forma particularmente grave los problemas para compatibilizar los procedimientos del régimen de extranjería con las solicitudes de protección internacional. Y denuncia que, pese a que la institución ha formulado a las administraciones recomendaciones para clarificar la compatibilidad de ambos procedimientos, no fueron aceptadas.

La protección internacional a quienes han perdido el derecho a tener derechos es un test mínimo de nuestra proclamada superioridad civilizatoria, en términos del desarrollo del Estado de Derecho y la garantía de los derechos y libertades. No debemos permitirnos suspender reiteradamente ese examen.

Entrevista en RE (Revista Registradores España), Nº 94, junio 2021. Cine y Derecho: la tarea del jurista como argumentación e interpretación

1. Como profesor de filosofía del Derecho, sostienes la necesidad de introducir la interpretación, la argumentación, para una más completa formación de los juristas, y que eso, a su vez, abre la puerta a nuevas enseñanzas interdisciplinares, como cine y derecho.

Déjame que me extienda un poco en la contestación, porque atañe a la razón misma de aquello a lo que he dedicado más de cuarenta años de mi vida: tratar de formar juristas. La concepción del Derecho como una práctica argumentativa -que, en el caso español (un Estado “autonómico” y que, al tiempo, esEstado miembro de la UE), viene sujeta sobre todo un complejo modelo polinormativo en el que han adquirido cada vez más peso las decisiones judiciales-, obliga a primar otro modelo de formación del jurista. Hace tiempo que, por fortuna, nos hemos alejado en las Facultades de Derecho de la ensoñación de una dogmática -en realidad, una exégesis-, basada a su vez en la ficción de que el Derecho es un sistema completo y autosuficiente. Y hemos entendido que la principal herramienta con la que trabajamos los profesionales del Derecho es el lenguaje. Un lenguaje dotado de una característica diferencial, como le explica Humpty-Dumpty a Alicia: los juristas sabemos bien lo importante que es ser el dueño de las palabras, tener la competencia para decidir qué significado atribuirles y por eso estamos tan atentos a esa lección, la de saber quién manda, quién tiene esa capacidad que emula a la que el relato bíblico nos dice que Dios concedió al hombre: nombrar a las cosas. Saber cuándo y qué consecuencias tiene que haya una situación en la que se es propietario, tercero hipotecario, deudor…

Por lo mismo, la interpretación no es una actividad ocasional o supletoria, sino el núcleo mismo del trabajo de todo jurista. Y lejos del arquetipo del profesional del Derecho como un “técnico” que debe apartarse de la impureza social, se impone reconocer que nuestra razón de ser es ofrecer soluciones útiles a problemas sociales, desde un marco de legitimidad que, en un Estado democrático de Derecho, viene constituido, sobre todo, pero no sólo, por la legalidad constitucional.

Todo lo anterior nos obliga a conocer bien los procesos de diversa índole que construyen la realidad social. El jurista no puede prescindir hoy de los conocimientos que nos procuran las otras ciencias sociales, ni la tecnología, aplicada por ejemplo a la biología o a las comunicaciones. Y en un mundo en el que las relaciones sociales parecen más regidas que nunca por el principio berkelyano del esse est percipi, ser es ser percibido, creo que los discursos, los lenguajes que, como el del cine, nos enseñan a entender el proceso de las representaciones que construyen la realidad, son una excelente contribución a la formación de los juristas.

2. Has dedicado una parte de tu trabajo a la relación entre Cine y Derecho ¿Por qué crees, que, entre todas las otras artes, destaca el cine como compañera del Derecho?

He tratado de explicar esa relación en varios trabajos a lo largo de estos años. Si aceptamos la concepción del Derecho a la que me refería en la respuesta anterior, puede entenderse mejor la utilidad del cine para la formación de los juristas. El Derecho, como la literatura y el cine, son disciplinas narrativas y por eso el carácter retórico y argumentativo del Derecho, su lenguaje, sus razones, se pueden explicar gracias a la literatura, el teatro, el cine. Lo que he contestado antes sobre el Derecho como práctica argumentativa que trata de ofrecer criterios para decidir qué intereses deben obtener una garantía preferente en las relaciones sociales obliga a conocer el porqué de esas preferencias, cómo se construyen. Y en eso el cine es una inestimable herramienta.

En segundo lugar, no hay prácticamente aspecto o problema relevante del Derecho que no encuentre tratamiento en el cine. De hecho, una mínima aproximación bibliográfica ofrece más de 800 títulos de películas con esa temática. El lenguaje del cine es un instrumento de primer orden para transmitir cuanto está en el núcleo del Derecho y del trabajo de los juristas: sus tensiones, sus paradojas, su grandeza y también sus miserias. Y, finalmente, añadiré otra razón: el cine no sólo es arte e industria. Es también un instrumento superior de conocimiento, en el sentido en el que Horacio, en su Ars Poetica, alababa la poesía: porque consigue instruir deleitando.

En definitiva, en el corazón del cine, como en el del arte, está la libertad, que es el mayor de los bienes que trata de garantizar el Derecho. Es más: el cine permite conjugar dos libertades, la libertad creativa del conjunto de artistas y profesionales que –más allá del director– hacen posible una película, y la libertad interpretativa del espectador, sobre todo si se cumple en él aquel lema de La Codorniz, «La revista más audaz para el lector más inteligente»). Porque el cine es un juego interactivo que proporciona más placer cuanto mayor es el conocimiento que se tiene de él.

3. ¿Cómo y por qué planteaste la enseñanza del Derecho mediante el cine? ¿Por qué surgió la colección <Cine y Derecho> de la editorial Tirant, que ha recibido en 2020 la medalla de oro de las Bellas Artes?

No es en absoluto un proyecto original. En nuestro país hay muy reconocidos juristas que son no sólo grandes cinéfilos sino incluso doctos conocedores del cine. Lo que sí creo que constituyó una experiencia original en España (no en los EEUU, en el Reino Unido, en Francia o en Bélgica) fue la introducción en el plan docente de nuestras Facultades de cursos de enseñanza del Derecho a través del cine, un proyecto al que dimos una forma institucional en la Facultad de Valencia, a finales de los 90, con un grupo de profesores interesados en modalidades de innovación docente y en particular en el cine, entre los que quiero recordar al fallecido Mario Ruiz. Primero, como créditos de libre opción, y luego como seminarios o créditos propios en diferentes Universidades, entre las que destacaré las de Oviedo, Carlos III, Zaragoza, la Pompeu Fabra, Rovira i Virgili, Jaume I, o La Rioja. La colección fue una consecuencia natural: queríamos disponer de materiales a los que remitir a los propios profesores y a los estudiantes. Y Candelaria López, entonces directora de la editorial Tirant, de gran peso en el mundo del Derecho y su hijo Salvador Vives, que hoy es el director general de la editorial, tuvieron la generosidad y la visión de aceptar mi propuesta, que hoy cuenta con más de 60 títulos y que ha emprendido una nueva etapa, con mi amigo y colega el profesor Fernando Flores.

4.Has escrito sobre Kurosawa y su multipremiada obra Rashomon. ¿Crees que el perspectivismo está en la base de toda actividad judicial?

Sí, claro: desde esa película del genial cineasta se conoce como <efecto Rashomon> la influencia de la subjetividad en la percepción y en las narrativas de la realidad, que hace que, en tantas ocasiones, todas y cada una de esas versiones puedan ser presentadas como verosímiles, aun siendo no sólo distintas, sino contrapuestas. Con ello no quiero decir que los juristas debamos adoptar una concepción puramente relativista y tampoco -no es el momento de adentrarse en ello- que la concepción de “verdad jurídica” lo sea. Sobre todo, porque el Derecho cuenta siempre con un referente normativo que sustituye a la verdad objetiva, la espada, además de la balanza: hay una autoridad dotada de poder para zanjar la cuestión y decir la última palabra (por mas que ésta sea histórica, ergo nunca definitiva). Pero me parece evidente que no sólo en el escenario jurídico por antonomasia, el del proceso ante un juez o jurado, sino también en la actividad misma de todo jurista, hay siempre un juego de intereses en el que conviene tomar nota de las pretensiones de todos, y no sólo de la parte que se representa. “Caminar un trecho en los zapatos del otro”, como aconsejaba a sus hijos Atticus Finch.

5. En tu libro sobre la película Blade Runner subrayas la respuesta de uno de <replicantes> al protagonista, encarnado por Harrison Ford: “es toda una experiencia vivir con miedo; eso es lo que significa ser esclavo”. El miedo nos impide ser libres. ¿crees que la seguridad jurídica preventiva es una forma de luchar contra esa falta de libertad?

He combatido siempre el tópico de la tensión entre seguridad y libertad que se presenta las más de las veces revestido de un sentido tan simplista, tan maniqueo, que deforma por completo el sentido del mejor derecho, que es siempre el de ofrecer seguridad (garantía del status y previsibilidad de las conductas), pero seguridad en las libertades, no la supuesta quietud de los calabozos o de los cementerios, como ironizó Kant. Igual libertad, como ha explicado Balibar, siguiendo el mejor liberalismo, el que proponen Mill y T.H.Green y recoge Shklar, porque la libertad no es tal, si no lo es para todos, de todos. En ese sentido, es en el que entiendo también la conocida tesis de Luigi Ferrajoli de que el Derecho es “la ley del más débil”: garantía ante todo para los más vulnerables. Otra cosa son los riesgos de la <seguridad preventiva>: el delirio del precrimen que ya supo enunciar Ph.H.Dick  en su relato Minority Report (que tuvo la desgracia de ser llevado al cine en aras de la mayor gloria de T.Cruise), la legítima defensa “preventiva”, tanto en el orden interno como en el internacional, es uno de esos monstruos que puede engendrar la razón, la razón autoritaria, claro.

6. Has dedicado al personaje de Atticus Finch –el abogado defensor de la novela y la película Matar a un ruiseñor, que aseguras que fue tu “primer mito jurídico”- tu libro más reciente, “Nosotros, que quisimos tanto a Atticus Finch”. Y lo presentas como un “hombre de derecho”. ¿Qué quieres decir?

Es el ideal de los juristas, aunque suele identificarse sobre todo con abogados y jueces. Como trato de explicar en dos capítulos de ese libro, un “hombre de derecho” no es el escrupuloso (incluso obsesivo) cumplidor de la más mínima de las normas jurídicas, que exige también a los demás su observancia, el hiperlegalista que quiere reglamentarlo todo. No: es quien sabe que la razón de ser de su trabajo como jurista -el <código Atticus>, como se le ha llamado- consiste exactamente en eso, en el compromiso con garantizar a todos el más elemental de los derechos, el derecho a tener derechos, a encontrar justicia, que eso quiere decir ser <justiciable>, el derecho a tener voz, a llevar ante los tribunales  (ante las autoridades que deciden qué es Derecho) la lucha de los ciudadanos por el Derecho, por sus derechos, esto es, por sus necesidades e intereses. Si lo pensamos bien, esa es la tarea de todo jurista, no sólo de los que trabajan en el foro, sino también otras profesiones jurídicas, como registradores, notarios, abogados del Estado, secretarios de corporaciones…Se trata de encontrar la cobertura del Derecho para las demandas de lo ciudadanos, también las de la vida cotidiana.

7. En tu libro, recuerdas que la publicación en 2015 de una supuesta precuela de esa novela, bajo el título “Go, set a watchman”, supuso un verdadero shock para los seguidores de la novela y el film: vísteis cómo el defensor de los débiles pasaba a ser un supremacista blanco, un mito caído, como se dijo. Sin embargo, tu interpretación es otra, en la que los recuerdos de la hija del protagonista, convertida en una joven universitaria, Jean-Louise Finch, no son tan contrapuestos a los de la niña que fue, Scout.

Yo creo que, en buena medida, la clave de toda esta historia se encuentra en la biografía de la propia autora de la novela, N.H. Lee y de su hermana. Dicho de otra manera, en la forma en que la hija de Atticus -como ellas, las hijas del abogado Amasa Lee-, sabrán hacer suya, reinterpretándola e incluso llegando a enfrentarse por ello con su propio padre, la vocación de luchar por el Derecho, por el mejor Derecho, por el que antepone la igual garantía los derechos de todos. Eso, en los EEUU de los 60 y ahora, exige comenzar por la garantía de los derechos de los más vulnerables, ayudar a hacer llegar su voz, sus necesidades e intereses, ante quien tiene la capacidad de decidir qué es Derecho.

8. Volviendo a la gran protagonista, Scout, ¿crees que la tolerancia es un paso a superar, en el camino de la lucha por los derechos?

Sí: esa ha sido la tesis que he enseñado siempre, contra la tolerancia en el ámbito público, político y jurídico. Creo que lo que ha aprendido Jean-Louise como militante en la lucha por los derechos civiles en los EEUU de los 60 es que éstos le exigen superar la etapa de la tolerancia, de reconocer algunas “concesiones” a los negros, como un mal menor, para mantener el statu quo. Quien tolera, por definición, no reconoce derechos y, menos aún, iguales derechos al tolerado. Pero Jean-Louise aún ha de aprender una lección, una etapa más, si quiere ser coherente en esa lucha por los derechos, tal y como le enseñará su antigua aya, Calpurnia

9. Subrayas la importancia del pasaje en el que otro personaje clave, la versión femenina del tio Tom, el aya Calpurnia, pregunta a Scout “¿qué nos habéis hecho?” ¿Cuáles son los límites de give me your voice?

Calpurnia muestra a Jean-Louise que ya ha pasado la hora del paternalismo, de la retórica, de ese propósito de actuar por el bien y en nombre de quienes son considerados menores de edad, incapaces de defender por sí mismos sus derechos. Los negros norteamericanos, con M.L.King de una forma, con Malcom X y luego los Black Panthers de otra, han dicho basta y quieren cobrar el cheque pendiente, aún impagado, desde la Declaración de derechos de 1776. Exigen igualdad de derechos, no concesiones. Exigen las reformas que pongan fin al supremacismo, al veneno del racismo que ha intoxicado y aún envenena las instituciones del gran experimento democrático americano, con la policía y las prisiones como más claro exponente. Pero, como sucede a mi juicio asimismo en otros ámbitos y también fuera de los EEUU, el riesgo de un diferencialismo que acabe haciendo implosionar lo mejor del proyecto universalista republicano, es evidente. Anécdotas como las exigencias de cualidades identitarias para poder traducir a la joven poeta Amanda Gorman son sólo la punta de ese iceberg.

10. Boo, el personaje de la primera novela encarnado en la película por un joven Robert Duvall es la encarnación del ruiseñor: inocente, vulnerable, y diferente a los otros ¿cómo se configura el derecho a vivir la diferencia?

Ese es el desafío al que nos enfrentamos en sociedades como las nuestras, cada vez más fragmentadas, más plurales y, al tiempo, más desiguales. Sobre todo, cuando la diferencia cultural es esgrimida como razón que justifica un trato desigual. La democracia liberal se enfrenta a dos retos: el de su capacidad de hacerse global y, a la vez, el de la inclusión igualitaria. He dedicado algunos libros -entre ellos, los dos últimos, Decir No. El imperativo de la desobediencia y este sobre Atticus Finch- a tratar de ofrecer pistas de actuación, más que respuestas. La contribución del Derecho y sus profesionales a ese objetivo es clave. Pero necesitamos otro Derecho, que empiece por reconocer que los señores del Derecho debemos ser todos, desde nuestras diferencias, en condiciones de igual libertad.

Refugio: cada vez menos, para los cada vez más (versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, 20 de junio de 2021)

La conmemoración de los días mundiales dedicados a una u otra causa, parece ya instalada en la rutina que sirve sólo para el corta y pega ritual en los medios. Y, sin embargo, como todos los ritos sociales, permanece su razón de ser. En el caso del día dedicado a los refugiados y desplazados, el 20 de junio, es una de las escasas oportunidades para salir de lo peor, la indiferencia generalizada ante la tragedia que sacude cada vez más a un número mayor de seres humanos. Esa indiferencia es un mal que identificó el papa Francisco en su primer discurso oficial como pontífice romano, para el que eligió acudir a Lampedusa con el fin de dar un aldabonazo sobre la falta de respuesta solidaria ante inmigrantes y refugiados, un mensaje que ha reiterado en su Fratelli tutti, documento que no parecen haber tomado en serio los numerosos gobernantes europeos cristianos y católicos que la practican en sus políticas migratorias y de asilo, por no hablar del malhadado Pacto europeo de Migración y asilo, objeto de justas críticas por organizaciones especializadas, como la federación Migreurop (cfr. por ejemplo: https://sosracismo.eu/tag/pacto-europeo-sobre-migracion-y-asilo/).

Indiferencia y ausencia de voluntad política de respuesta suficiente y eficaz, que no se explican sólo porque hablemos de multitudes sin rostro (“los sirios, los afganos, los yemeníes”). Pese a todo, el esfuerzo de ONGs y de algunos medios de información consigue poner ante nuestros ojos los rostros y las historias de vida de quienes se ven forzados a ese destino fatal de huir de sus hogares, porque no son seguros. Historias de seres humanos que, como ha recordado Filipo Grandi, el Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR) en la presentación en Ginebra del Informe anual (puede descargarse aquí: https://www.unhcr.org/statistics/unhcrstats/60b638e37/global-trends-forced-displacement-2020.html), más allá de las estadísticas, son lo importante.

Pues bien, este es el mensaje que me gustaría subrayar: no dejan de incrementarse los factores que obligan a millones de personas a abandonar su casa, su tierra, su familia, sus amigos (82.4 en el último recuento que ofrece ese informe del ACNUR). Y, sin embargo, la protección internacional para proporcionar acogida, refugio, no deja de estrecharse.

Por mirar sólo a la UE, la deriva sostenida de los sucesivos gobiernos daneses para disuadir de pedir asilo en su país, desde al menos 2015 es un botón de muestra. pero Dinamarca no está sola en esas rebajas del asilo: le acompañan Austria, los Países Bajos, o Bélgica y no sólo -como acostumbramos a oír- los gobiernos de Hungría o Polonia.

La UE tiene una política muy poco solidaria y no sólo con los solicitantes de asilo que sueñan con llegara esas tierras que se supone especio de justicia, libertad y asilo; también con ese <bajo vientre europeo> al que se encomienda la función de barrera: España, Italia y Grecia.

Aumentan, insisto, los factores que obligan a huir: a las guerras y persecuciones, se unen los desastres naturales y los provocados por la mano del hombre; singularmente, por un modelo depredador de mercado global que externaliza los costes y daños más allá del norte rico, mientras acumula beneficios que jamás reinvierte en los países y poblaciones expoliados. Algo que tiene mucho que ver con las diásporas que cada vez más afectan a un mayor número de seres humanos como consecuencia de la degradación medioambiental. Cada vez más personas obligadas a huir.

Parece confirmarse que la respuesta solidaria y generosa que la comunidad internacional supo ofrecer en la Convención de Ginebra sobre los refugiados, en 1951 (sobre la que), estableciendo un mecanismo básico para los que se ven forzados a dejar su hogar ante la persecución (en non refoulement, la prohibición de devolución al país del que huyen), que está en la base del derecho de asilo y de la protección internacional subsidiaria, no deja de retroceder: cada vez somos menos solidarios con ellos, cada vez regateamos más el refugio. Y por eso cabe sospechar que aquella respuesta generosa tuvo que ver el hecho de que el problema afectara en ese momento a europeos desplazados de sus hogares como consecuencia de la II Guerra Mundial: no parece que, si hoy se planteara la necesidad de otra Convención de Ginebra, el standard de protección fuera equiparable. Todos los estudiosos son muy pesimistas al respecto.

La Comisión española de Ayuda al Refugiado (CEAR), la ONG con mayor experiencia en el ámbito de asilo y refugio en nuestro país ha presentado también su Informe relativo al asilo en España (puede descargarse aquí: https://masquecifras.org/). España, con 88762 solicitudes (en 2019 fueron 118.200), es el tercer país de la UE en solicitudes de protección internacional recibidas en 2020, tras Alemania (121955) y Francia (93470). Pero sólo otorgó este tipo específico de protección internacional a 5.700 personas en 2020, esto es, menos del 5%. (aunque cabe consignar que aumentó el número de autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias (40.726), fundamentalmente a ciudadanos de nacionalidad venezolana). Comparada con las aceptadas por Alemania (44%), Italia (23%) o Francia (22%), Bélgica (35%), nos situamos a la cola de Europa, cuya media se sitúa en torno al 30%. 

Me limitaré a destacar un aspecto de este Informe, la situación de los colombianos. Es un hecho difícil de rebatir que no cesa la huída forzada de ciudadanos colombianos que no tienen otra alternativa para salvar sus vidas que desplazarse o incluso salir de su país. Muchos de ellos, llegan a España para pedir asilo (la segunda nacionalidad, tras los venezolanos) y ven rechazada su solicitud en un 98% de los casos (37907 solicitudes denegadas), porque las autoridades españolas consideran que las autoridades colombianas pueden protegerles frente a las situaciones de violencia y persecución que se viven en el país. Sin embargo, como ha señalado una experta de referencia, Paloma Favieres, directora jurídica de CEAR, en muchos casos hay manifiesta “connivencia” de las autoridades con esa violencia y persecución. 

Por su parte, el Defensor del Pueblo, que viene realizando una tarea incansable en el control de las decisiones que recaen sobre inmigrantes y demandantes de refugio, se h mostrado muy crítico con algunas de las prácticas de nuestras autoridades. En el Informe que se presentará el próximo martes ante la Comisión mixta de Congreso y Senado subraya su preocupación acerca de las dificultades que encuentran los menores con necesidades de protección internacional para acceder al procedimiento. Por ejemplo, subraya la incongruencia de que los menores no puedan actuar en el procedimiento administrativo de asilo por sí mismos, pero sí ante la jurisdicción contencioso- administrativa, sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela, en virtud del artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. El informe incide también en el hecho de que a los menores le afectan de forma particularmente grave los problemas para compatibilizar los procedimientos del régimen de extranjería con las solicitudes de protección internacional. Y subraya que, pese a que la institución ha formulado a las administraciones recomendaciones para clarificar la compatibilidad de ambos procedimientos, no fueron aceptadas.

La protección internacional a quienes han perdido el derecho a tener derechos es un test mínimo de nuestra proclamada superioridad civilizatoria, en términos del desarrollo del Estado de Derecho y la garantía de los derechos y libertades. No debemos permitirnos suspender reiteradamente ese examen.

INDULTOS: GRACIA, NO ES JUSTICIA. TAMPOCO, IMPUNIDAD (versión ampliada del artículo publicado en La Vanguardia/Valencia, 31 de mayo de 2021)

Al terciar en el complejo y delicado debate de los indultos, lo primero que conviene recordar es algo elemental: son una medida de gracia, no de justicia. Es algo que pueden admitir la señora Paluzie o el señor Cuixart, tanto como los García Ortega, García Egea o Bal, y desde luego el señor Campo, ministro de justicia (en otro tiempo lo habría sido de gracia y justicia). Claro, debemos añadir de inmediato que cada uno de ellos entendería eso de <gracia, que no justicia> conforme a sus premisas y objetivos, porque su visión de la justicia, en general y en el caso del que tratan los indultos, en particular, difiere enormemente.

Para los independentistas, y eso es cierto en particular para los líderes de la ANC (Cuixart fue el presidente anterior a Paluzie) lo propio de la justicia es una amnistía, porque entienden que lo que se llevó a cabo el día 1 de octubre de 2017 y todos los preparativos y actos que lo acompañaron y siguieron, incluidas las “leyes de desconexión” y la “declaración de independencia”, fueron actos legítimos, ya que sostienen que por encima de la legitimidad constitucional hay otra fuente de legitimidad, superior, que reside en la voluntad de ser nación y aun Estado independiente, conforme a su peculiar interpretación del derecho a la autodeterminación de los pueblos. Por eso toman la medida de gracia como un acto paternalista e incluso insultante, porque no admiten ser tratados como autores de delitos.

Para los nacionalistas españolistas, que presumen de constitucionalistas pero -en realidad- ponen su visión de la unidad de España por encima de la Constitución, perdonar parte de la pena a los condenados por sentencia del Tribunal Supremo es un acto vergonzoso y, aunque sea una medida de gracia, la entienden contraria a su exigencia de justicia, que incluye el máximo rigor posible con los condenados y que encuentra aval en buena parte de los términos del informe del TS sobre los indultos. Informe preceptivo, pero no vinculante, porque así lo establece la ley.

En todo caso, unos y otros coincidirán, porque así lo establece la ley que rige los indultos (una ley de 170, sí, pero modificada en 1988), en que es una competencia exclusiva y discrecional del Consejo de Ministros, que puede conceder el indulto “por razones de justicia, equidad o utilidad pública” (artículos 10 y 11 de la ley de 1870). Importa añadir que, desde la reforma de 1988, el ejercicio de esa competencia no requiere un decreto de motivación, aunque eso no significa que sea una decisión totalmente exenta del control por los tribunales. No, desde lo que apreció el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico octavo de su sentencia de 20 de noviembre de 2013, al afirmar a su vez la competencia del alto tribunal (de su sala tercera) para entender de recursos encaminados a comprobar “si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente”.

Es esa cláusula, a mi juicio, la que plantea el mayor problema, en términos de la debida separación de poderes: sobre todo si el Consejo de Ministros alega no tanto los criterios de <justicia> o <equidad>, sino el de utilidad pública: ¿puede el poder judicial entrar a discutir y corregir un criterio tan eminentemente político como el de utilidad pública que, por tanto, parece legítimo que lo decida el ejecutivo, sin violar la división de poderes? Creo que, como ha argumentado en un artículo reciente el profesor Arbós (https://www.elperiodico.com/es/opinion/20210529/limites-indulto-presos-independentistas-articulo-xavier-arbos-11771362), la respuesta es negativa: el Tribunal Supremo no puede entrar en la interpretación de la utilidad pública sin suplantar la competencia del Ejecutivo y, por tanto, sin faltar a la división de poderes.

De otra parte y en la medida en que los indultos son un acto de gracia, casi por completo discrecional, y no un acto jurídicamente debido, una de las pocas certezas jurídicas que tengo sobre la cuestión es que cuando el Gobierno decreta un indulto, precisamente por respeto a la división de poderes, no puede ni debe tratar de sustituir o corregir las decisiones judiciales. Los indultos no son, no pueden ser, una segunda sentencia. Y precisamente porque deben atenerse escrupulosamente a ello, no cabe temer que introduzcan ninguna suerte de impunidad, una consecuencia letal para la confianza social en el Derecho y en los tribunales.

Esto preocupa y de buena fe, según estoy convencido, a buena parte de los ciudadanos españoles, que no entenderían que se corrigiese una decisión judicial, adoptada con todas las garantías procesales (aunque sea discutible la cuestión de la competencia, esto es, que el caso fuera abocado al Tribunal Supremo). Una sentencia que dejó claro quiénes incurrieron en responsabilidad penal por haberse saltado las leyes, las decisiones de los tribunales y la propia Constitución -que declararon unilateralmente no vinculante- y así pusieron en serio peligro los fundamentos de la convivencia y la concordia, objetivos constitucionales de primer orden. Eso, sin dejar de reconocer que, por parte de los gobiernos de Madrid, se ha venido actuando durante años con mucha torpeza y, en particular el gobierno Rajoy incurrió en notoria irresponsabilidad con ocasión del intento de referéndum del 1 de octubre de 2017.

Insisto: creo que la mayoría de los ciudadanos que se oponen al indulto no lo hacen por venganza o revancha. Como tampoco creo que el tribunal juzgador, al que se vilipendia un día sí y otro también desde medios independentistas (y desde quienes querían algo así como una pena de por vida a los encausados), actuara movido por la venganza o por la revancha. Otra cosa, lo reitero, es que en el terreno técnico-jurídico no se pueda discrepar y, desde luego criticar -incluso a fondo- aspectos importantes de su fallo. Y también es asunto diferente, desde luego, que entre quienes se oponen a conceder los indultos haya quienes lo sostengan por un afán de venganza o de revancha. Es algo que no se puede excluir. Pero introducir, como hizo el presidente del gobierno, el término venganza o revancha exigía mayores precisiones de las que formuló, para evitar la interpretación (estoy convencido de que ajena a su voluntad) de que alguien pueda pensar que juzga actos de revancha o justicia las sentencias recaídas sobre los presos independentistas catalanes. Serán más o menos técnicamente correctas y se puede y se debe llegado el caso discrepa y criticar su argumentación. Pero no son, como pretende una parte del mundo independentista, actos de persecución contra el independentismo como ideología, actos de venganza o revancha contra sus líderes. No digo nada del disparate de hablar de actos de venganza o persecución a «Cataluña».

Lo que me parece también claro (otra de las pocas certidumbres) es que, si se adopta el indulto, no supondrá de ninguna manera enmendar la sentencia. El indulto no significa sostener ahora que los líderes políticos y ciudadanos que llevan ya más de tres años en prisión (bien que en condiciones notablemente ventajosas respecto a la inmensa mayoría de quienes están encarcelados en nuestro país), lo están simplemente por el ejercicio de algo democráticamente elemental como “poner las urnas”. Porque el indulto no niega, ni mucho menos, que esos líderes, tal y como estableció la sentencia, actuaron unilateralmente y con desprecio de las leyes, de las sentencias y de la Constitución, con tal de conseguir un propósito, el de la independencia de Cataluña que, por otra parte, si no se actúa unilateralmente y por encima de la ley, es perfectamente sostenible y del que no tienen por qué arrepentirse ni abdicar. Al actuar así, cometieron varios delitos (sedición, malversación, desobediencia) en diferente grado, según sentencia firme, aunque aún sometida a lo que pueda decidir el TEDH. Y, con independencia de que sea más que discutible la imputación de un delito como el de sedición, obviamente mal tipificado y desproporcionadamente castigado en el código penal y en la sentencia, lo que a muchos de nosotros nos parece fuera de cuestión es lo que también deja claro la sentencia por la que se les condenó: se saltaron el respeto a las leyes y al Estado de Derecho y las consecuencias de todo ello es que pusieron en grave peligro la concordia, la convivencia, en Cataluña y entre Cataluña y el resto de España.

Reiteraré lo obvio: el indulto nunca declara inocente al inculpado, ni borra su delito. No es un acto de justicia, como lo son los actos de los tribunales (aunque habría mucho que matizar al respeto, recordando el dictum del justice Holmes) y, en este caso, según creo -aunque esto sea más discutible-, tampoco en la equidad. Se trata de una concesión -una gracia- que se dispone a adoptar el Gobierno, en uso de su competencia exclusiva para ello, por razones que me parece que son muy verosímiles de utilidad pública: añadiré que pocos propósitos me lo parecen tanto como el de restablecer la convivencia entre catalanes y dar una oportunidad para un nuevo comienzo de las relaciones entre Cataluña y el resto de España. Aprovechar esta oportunidad, a mi juicio, y coincido con lo señalado por Fernando Vallespín en otra columna de opinión (https://elpais.com/opinion/2021-05-30/un-nuevo-comienzo.html), es lo que más importa. Porque la decisión política de ofrecer un gesto no exigible y sin que haya ninguna contrapartida concreta desde el Govern, ni tampoco seguridad alguna respecto a la reciprocidad por parte del mundo independentista catalán, es muestra de la fortaleza democrática del Gobierno del Estado y no supone desdoro de lo que exige el Derecho. Esa apuesta es arriesgada, sí, porque está por demostrar que el sentido de Estado que a mi juicio subyace al criterio de utilidad pública que impulsa al gobierno a decretar los indultos, lo tengan los líderes independentistas, que ni creen ni quieren ese Estado. Pero sí deberían dejar claro que creen y quieren en la convivencia, en el Estado de Derecho y en las reglas de la democracia, que proscriben cualquier decisión unilateral. Incluso por encima de la independencia. Y eso, a mi juicio, está por ver por parte de Junts y de un sector de las CUP. En ese sentido, los indultos son una decisión guiada por el propósito de una convivencia en concordia. Y lo primero a recordar es que la concordia es un valor, sobre todo si se trata de la <concordia discors>, que no es un oximoron, sino tal y como lo propone Horacio (Epistolas, I, 12, 12) evocando a Empedocles: una apuesta por una visión del mundo en el que la pluralidad permite la concordia, sin caer en la homogeneidad (por cierto, el propio Aristoteles (Met. I, 4, 984b) se lo atribuye a este discípulo de Pitágoras, aunque el concepto obviamente se remonta a Heraclito). La concordia tiene como punto de partida la pluralidad. Y esto me parece lo más apropiado para definir como tarea de utilidad pública el propósito de restaurar un sentido de concordia entre los que piensan y son diversos. Entre los catalanes entre sí. Entre catalanes, vasco, gallegos, andaluces, canarios…como españoles.

Una última consideración: parece evidente que, aunque pueda garantizar cierta estabilidad en la legislatura y ese resultado sin duda influye en la decisión de conceder el indulto, el indulto no puede juzgarse sólo como un recorte partidista para conseguir dos años de estabilidad en el parlamento (algo que tampoco parece un bien despreciable). No lo es porque también puede erosionar -y seriamente- el apoyo electoral al PSOE, incluso desde sus propios votantes. Pero, en todo caso, ese es un coste que un gobierno que persiga la utilidad pública debe afrontar, si de verdad quiere ofrecer una oportunidad de corregir lo que a muchos nos parece una desgracia, el abismo que se abre entre los catalanes y entre muchos de éstos y el resto de los españoles, en forma de proyecto secesionista unilateral. Por eso, creo que es acertada la decisión del presidente del gobierno de aprobar un indulto que, debido las exigencias técnicas derivadas del informe unánime del Tribunal Supremo, será necesariamente parcial. Y con la misma convicción creo que es necesario que el gobierno ponga de su parte todo el esfuerzo posible y un poco más en el ejercicio de la claridad y de la pedagogía social para explicar las buenas razones, que las hay, que amparan esta decisión.

MALES QUE DURAN CIEN AÑOS (versión ampliada del artículo ublicado en el suplemento dominical de Levante-EMV, 23 de mayo de 2021)

Para entender lo que ha sucedido en Gaza, como casi siempre, hay que mirar atrás, a las raíces del peor de los males según los clásicos del pensamiento político: ese mal radical no es otro que la guerra civil, la guerra que destroza una sociedad para generaciones, sobre todo si en ella habitan grupos diferentes que muy fácilmente pasan de ser vecinos (incluso hermanos) a enemigos destinados a la eliminación.

Para los palestinos, el mal por antonomasia es la Nakba, la catástrofe ((النكبة), el éxodo de los palestinos, obligados a huir de las tierras en las que habían vivido durante siglos sus antepasados. No pocos historiadores -como me recordaba mi compañero Vicent Martínez- datan el origen de este desastre en la Declaración Balfour, en noviembre de 1917, es decir, hace 104 años, que contiene el siguiente y significativo párrafo: “His Majesty’s government view with favour the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, and will use their best endeavours to facilitate the achievement of this object, it being clearly understood that nothing shall be done which may prejudice the civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine” y no falta quien ha hecho notar que el Gobierno del Reino Unido quería reconocer los servicios prestados por el químico Chaim Weizmann, profesor de la Universidad de Manchester, que habría tenido un notable papel en el desarrollo de explosivos bélicos. El mismo Weizmann que en 1948 se convertiría en el primer presidente del Estado de Israel. De forma más directa, el punto de partida fue la Resolución 181, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 29 de noviembre de 1947, que supuso la división del territorio del Mandato británico en Palestina en dos Estados, uno judío y otro árabe, con Jerusalén como territorio internacional. En ese momento, los judíos solo poseían el 7% de las tierras de Palestina. La parte correspondiente al Estado judío abarcaría el 55% del territorio, donde convivían ya 500.000 judíos y 400.000 árabes palestinos. El Estado árabe palestino tendría el 44% del territorio y una minoría de 10000 judíos. Desde el día siguiente, comenzaron los incidentes armados con víctimas de una u otra comunidad, con episodios particularmente sangrientos como la masacre de Deir Yassin, el 9 de abril, en la que murieron 109 palestinos, hombres, mujeres y niños, y que provocó una huída masiva de palestinos de sus tierras, que fue respondida un mes después con la masacre del kibutz Kfar Etzion. Para finales de abril de 1948 se calcula que 250000 palestinos habían emprendido la huida. Al día siguiente de la declaración de la independencia del Estado de Israel, el 14 de mayo de 1948, se pone fin al mandato británico en Palestina y comienza el verdadero éxodo. Por eso los palestinos conmemoran la Nakba el 15 de mayo (al-Hijra al-Filasteeniya, الهجرة الفلسطينية).

Desde entonces no han transcurrido los cien de rigor, pero sí 77 años, en los que ese mal se mantiene, con seis grandes episodios bélicos, no tanto de los palestinos contra Israel, sino de Estados árabes contra Israel y viceversa, en las que los perdedores son siempre los palestinos: la primera guerra es desencadenada el 19 de mayo de 1948 por Egipto, Siria, Iraq y Trasnjordania contra Israel y se salda con la victoria de Israel, que amplía su territorio hasta un 78% y provoca el éxodo de los palestinos, que deben vivir como refugiados (se estima no menos de 750.000), lo que dará lugar a la creación de la UNWRA, la agencia de la ONU para los refugiados palestinos, cuyo número hoy se estima en 4 millones. Sumemos a esas guerras las revueltas populares palestinas o intifadas: la primera abarcó de 1987 a 1993 y la segunda desde 2000 a 2005. Añadamos los enfrentamientos entre Israel y Hamas en 2008, 2012 y 2014. Los intentos de acuerdos de paz se han sucedido a lo largo de cuarenta años, sin alcanzar éxito, en términos de asegurar una convivencia pacífica y estable, poner fin al mal, algo que quizá sólo se puede lograr desde la perspectiva original de los dos Estados, a la que parece regresar la administración Biden en sus últimas declaraciones. En cualquier caso, en estos episodios, no hay simetría o equidistancia: lo ha explicado muy bien Olga Rodríguez en este artículo: https://www.eldiario.es/opinion/zona-critica/claves-israel-palestina_129_7942979.html. La situación de los palestinos en Gaza y Cisjordania, agravada por el muro erigido por Israel en clara violación del Derecho internacional, supone en la práctica un régimen de apartheid, por duro que parezca emplear este símil. Además, nada se puede entender sin referencia a las disputas políticas internas en Israel y a la batalla política entre Hamás y Al Fatah entre los palestinos. Sugiero respecto a esto último el libro de Leïla Seurat, Le Hamas et le monde (2015) y también su agudo y reciente ensayo sobre cómo han evolucionado los apoyos a la causa palestina y a la de Israel: “les nouveaux soutiens de la cause palestinnienne”, https://aoc.media/analyse/2021/05/23/les-nouveaux-soutiens-de-la-cause-palestinienne/)

En este mes de mayo de 2021, durante dos semanas, hemos asistido a una destrucción inmisericorde de Gaza, un territorio de 365 Km2 donde se apretujan 2 millones de palestinos (comparen: en la provincia de Valencia vivimos 2 millones y medio, en una extensión de casi 11000 km2, esto es, 30 veces mayor), en un intercambio desigual de golpes entre Israel y Hamás. El origen del enfrentamiento bélico entre Israel y Hamás ha sido otra vez una nueva iniciativa israelí de desalojos forzados de palestinos -acompañados de asentamientos de colonos israelíes-: varias familias se ven expulsadas de sus casas en el barrio de Sheij Yarrah, en Jerusalén Este. La inmediata protesta popular en la <explanada de las mezquitas>, donde se encuentra el tercer lugar sagrado del Islam, la mezquita Al-Aqsa, es reprimida por Israel y Hamas ve la ventana de oportunidad. Hamas toma la iniciativa bélica el 10 de mayo y pone a prueba la denominada <Cúpula de hierro> de Israel, con el lanzamiento de miles de misiles desde la franja de Gaza con objetivos indiscriminados (básicamente, civiles). Israel responde invocando legítima defensa, con una respuesta que no cumple el requisito de tal, por su desproporción, sobre todo si se advierten los daños causados a  civiles: un despliegue descomunal de bombardeos sobre la franja, que causan no menos de 200 muertos, cientos de heridos y la destrucción de una parte importante de construcciones civiles, incluida la torre de comunicaciones Al Jalaa, sede de Associated Press y Al-Jzeera, un hospital de MSF (vean este artículo del doctor Mohammed Abu Mughaiseeb coordinador adjunto de MSF en Gaza: https://www.msf.es/actualidad/territorios-palestinos-ocupados/gaza-los-injustificables-e-intolerables-ataques-aereos?utm_source=sfmc&utm_medium=email&utm_campaign=Newsletter+Mayo+2021&utm_term=Gaza_cta&utm_id=762646&sfmc_id=145186366) y las principales calles que dificultan el tránsito a hospitales y centros de atención. Más de 70000 palestinos han debido refugiarse en las escuelas de la ONU. No hay lugar seguro, libre de las bombas del ejército israelí, decidido a proseguir la ofensiva en su intento de debilitar al máximo a Hamás, y respaldado por una administración Biden que, pese a la presión de la izquierda demócrata, en las primeras dos semanas se limitó a subrayar una y otra vez el derecho de legítima defensa de Israel y a bloquear las resoluciones de paz en el Consejo de Seguridad ONU hasta que, alcanzado finalmente el alto el fuego, Biden ha reconocido que la única solución es la de lso dos Estados..

Tras el alto el fuego, es hora de hacer balance. ¿Quién gana? Como señalaba este análisis de Angeles Espinosa (https://elpais.com/internacional/2021-05-18/la-violencia-en-gaza-da-combustible-a-los-islamistas-radicales.html), esta enésima versión alimenta sobre todo a los dos extremos. Quizá hay que insistir en el hecho de que haya sido Hamas quien golpeó primero en esta ocasión (https://www.liberation.fr/international/le-hamas-veut-avoir-letoffe-dun-heraut-20210518_3BASBWWKMNGL5HVR5BSJ4CUJLQ/). Pero, a fin de cuentas, los vencedores son los dos contendientes: Netanyahu y Hamás. El primero, consigue seguir en el poder, pese al cerco jurídico y político por sus actuaciones corruptas que están tras el fracaso para formar gobierno en las 4 últimas elecciones. Hamas obtiene el premio de una sólo relativa derrota, el prestigio en el mundo árabe de haber puesto en jaque al mítico ejército israelí y la tecnología de la Cúpula de Hierro, lo que supone un paso más en su identificación como los verdaderos patriotas, defensores de la causa palestina y no sólo de Gaza, frente a su cada vez más inane rival, el régimen oficial de Al Fatah, del presidente oficial palestino, Mahmud Abbás, carente de control efectivo del territorio de Cisjordania.

¿Quién pierde, además de los muertos y heridos, y de los eternos perdedores, los palestinos que son ya re-refugiados? Quién pierde, además de la causa misma de la paz? Pierde, por ejemplo, el tímido desbloqueo que parecía iniciarse con el régimen de Irán. Anoten también como perdedores los nombres de los Estados árabes que cedieron al <Plan Abraham> de paz de los Trump y entre ellos, éste: Mohamed VI. Y ahora piensen en Ceuta, porque no toda esa sobreactuación del autócrata marroquí es respuesta frente a la acogida humanitaria al líder del Polisario. El monarca alauí esAmir al-Mu’minin (‘líder religioso de los fieles’) y defensor de Al Qods/Jerusalén como ciudad santa de los árabes, pero esa jugada le situó como traidor que vendió a los palestinos a cambio del reconocimiento por Trump de la soberanía sobre el Sáhara occidental…

DEBERES ¿SÓLO PARA LA IZQUIERDA? (versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, 20 de mayo de 2021)

Es una norma elemental de cortesía para con el lector explicar el propio punto de partida cuando se va a terciar en un debate. A falta de ideas originales propias, lo haré y me disculpo, a la manera usual de los profesores: recomendando algunas lecturas. Comenzaré por reconocer que me cuento entre los que son -somos- tan antiguos que seguimos considerando básicamente válida, casi 30 años después, la propuesta que ofreció Bobbio en un conocido ensayo publicado en 1994, sobre el significado de la distinción entre izquierda y derecha (Destra e sinistra. Ragioni e significati di una distinzione política). En esas páginas, el intelectual italiano tomaba nota de lo que calificaba como “constantes repiques de muerte” sobre esa distinción, calificada como un anacronismo ya en los 90. Vamos, que los certificados de defunción de la <vieja forma de hacer política>, que se presentaban como novedad en las plazas de aquel 15 M de 2011, tenían poco de originales. Pero no es mi propósito contribuir a la literatura que se ha producido en torno a este aniversario, para establecer cuánto y en qué ha cambiado nuestra visión de la política y de los políticos. Sólo trato de apuntar algo sobre los deberes pendientes que la izquierda no ha sabido o podido afrontar, aceptando que, como señalara Bobbio, más allá de las necesarias matizaciones y actualizaciones, la dicotomía no obedece a cajas vacías -o significantes vacíos que gustan algunos de decir-, porque el reto de la igualdad (o de la igual libertad) es la tarea que, según el iusfilósofo italiano, marca eso que llamamos izquierda.

Sucede que el deber de volver a pensar la política, para ajustarla a las necesidades y demandas reales de los ciudadanos y a las amenazas, retos y oportunidades que caracterizan lo que, sin exageración, puede considerarse un punto de inflexión civilizatorio, no parece una tarea exclusiva de eso que llamamos izquierda, término que prefiero al vergonzante de “progresismo”, hoy herido de muerte ante los males que aquejan a buena parte de los elementos definitorios de un progreso que tiene poco que ver con el objetivo al que se encaminaría la humanidad, en la célebre requisitoria de Kant, y demasiado con un modelo depredador cuyos resultados han quedado justamente estigmatizado en los estudios que nos hablan del <antropoceno>. Se trata de una tarea más amplia y que parece exigible a quienes nos piden nuestra confianza para gobernar: me refiero a la responsabilidad de crear valores como tarea política. Y, por cierto, en su sentido más genuino, que no como instrumento de la denominada <batalla por la hegemonía cultural>, que algunas águilas de la derecha preconizan, quizá tras una mala digestión de Gramsci.

Lamentablemente, esa tarea, como digo, es otro de esos asuntos que parece haber pasado lamentablemente del terreno de la estrategia al de la mera táctica y eso me obliga a añadir otra precisión de cortesía: cuando hablo de esa responsabilidad como un deber exigible y pendiente, no es para echar un cuarto a espadas a la tesis de la superioridad moral de la izquierda. Pero sí estoy convencido de algo que subrayaba la economista Mariana Mazzucato en una entrevista reciente (http:// https://elpais.com/ideas/2021-05-16/mariana-mazzucato-la-izquierda-se-ha-vuelto-perezosa-debe-centrarse-en-la-creacion-de-riqueza.html), al hilo de sus dos últimos libros y, en particular, del segundo, No desaprovechemos esta crisis, que reúne alguno de sus ensayos más <políticos>. Quien leyera sólo el titular de la entrevista (“La izquierda se ha vuelto perezosa”) podría pensar que Mazzucato propinaba una cura de humildad a una izquierda que, en línea con el tópico que machaca otra defunción -la de la vieja socialdemocracia europea, incapaz de despertar de su letargo o de la caducidad de su proyecto-, parecería sestear en la administración del poder, allí donde pena y mucho por mantenerlo. En realidad, en un tuit que publicó la misma entrevistada, criticaba el gancho publicitario de ese titular y explicaba que su propósito era más bien pedir de la izquierda un esfuerzo en la innovación, en la producción de nuevos valores e ideas, y por eso sus tesis se centran en la predistribución, más que sólo en la redistribución.

Insisto en que ese esfuerzo de producción de nuevas ideas se puede y debe exigir de cualquiera que hoy pretenda tomar la política en serio y no sólo de la izquierda. Eso, por cierto, no es tarea sólo de economistas, politólogos o matemáticos e informáticos dispuestos a encontrar los algoritmos que algunos se empeñan en convertir en el nuevo grial de la política. Modestamente, recordaré que, para transformar la realidad, para poder gestionarla eficazmente, es preciso primero saber interpretarla (comprender el propio tiempo gracias al pensamiento, decía Hegel de la tarea de la filosofía) y, en segundo término, proponer programas y objetivos de gestión que puedan superar un juicio de aceptabilidad. En el contexto de nuestras democracias y por perfectibles que todas sean, eso quiere decir que tales propuestas deben responder a las necesidades y demandas que exigen los ciudadanos, los sujetos del juicio de aceptabilidad que al lector avisado le habrá evocado aquello de la democracia como conversación y negociación, una modalidad menos ideal de la pura democracia deliberativa, sólo al alcance de la ensoñación -o pesadilla- de una sociedad de filósofos.

Recordaré dos condiciones obvias de ese juicio de aceptabilidad propio de la democracia de conversación y negociación. La primera es que los sujetos que deben ejercer ese juicio, los ciudadanos, estén bien formados e informados: no hay democracia sin un pueblo educado, que decía Giner. Y no la hay, como advirtieron los padres fundadores de la democracia norteamericana, sin pluralismo informativo. Respecto a lo primero, habrá otras ocasiones para hablar sobre lo que a mi juicio es una preocupante tendencia actual, la subversión del modelo de educación como paideia y su sustitución progresiva por una capacitación profesional, orientada a lo que necesite el mercado. En relación a la condición de libertad de prensa e información baste repetir lo evidente: parece cada vez más difícil de garantizar, ante la actual evolución  de los mecanismos de mercado global que han concentrado los esfuerzos del capitalismo financiero pro construir oligopolios mediáticos, que extienden su poder de manipulación de la opinión pública gracias a su dominio de las TIC -y en particular, a esa genialidad de haber convertido nuestros datos en la principal mercancía, que manejan gracias otra vez a los algoritmos-. Crece el riesgo de que, por mucha  que sea la información que circule, los ciudadanos sean sólo consumidores que periódicamente de ven distraídos de esa satisfacción consumista por el molesto requerimiento de emitir un voto respecto a programas que le prometen todo, para desentenderse de los compromisos al día siguiente de la elección, algo que ya criticara Rousseau en un pasaje célebre de su Contrato Social («El pueblo inglés cree ser libre, pero se equivoca; sólo lo es durante la elección de los miembros del Parlamento; una vez elegidos, se convierte en esclavo, no es nada»). Eso no lleva a descartar la democracia representativa, pero sí a exigir una segunda condición de la democracia de conversación y negociación, esto es, la existencia de mecanismos que refuercen la participación de los ciudadanos en dos momentos: primero, en el debate y decisión sobre tales objetivos (lo que siempre es más fácil en la política municipal, aunque no se haya pasado todavía del experimento de los presupuestos participativos). Además, en el momento deexigir de modo efectivo y en tiempo razonable la rendición de cuentas, sin que esa accountability se reduzca al ejercicio del voto ni a la vigilancia que ejercen los medios de comunicación y, de modo institucional, conforme a la división de poderes propia del Estado de Derecho, los tribunales: esos son mecanismos irrenunciables. La innovación en la búsqueda de una efectiva rendición de cuentas que no se someta al emplazamiento desesperante ad calendas graecas, propio tantas veces del ritmo de los tribunales de justicia, o hasta la próxima elección, ha sido objeto de interesantes aportaciones que nos han llegado, por cierto, de esa América Latina que ha funcionado como laboratorio de innovación política en no pocos aspectos, pese a que sea denostada con los dicterios de bolivariana o populista.

En todo caso, el cumplimiento de esas condiciones facilita, pero no asegura la tarea de innovación política. Eso exige, vuelvo a insistir, una disposición al análisis que lleva consigo a su vez la disposición y capacidad de cambio para saber adaptarse y -si no anticipar- dar respuesta a los desafíos -amenazas y oportunidades- a los que hacemos frente hoy. Y aquí es donde, a mi juicio, exigir un plus a la izquierda sí tiene sentido, en caso de que, como creo, tenga sentido que sigamos hablando de izquierda. El plus de estar atento a los factores que marcan hoy para tantos millones de personas, para tantos grupos, su situación de desventaja, que les sitúa en peores condiciones para afrontar esas amenazas y oportunidades. Para afrontar, por ejemplo, la sindemia, esto es, las consecuencias sociales, económicas y políticas derivadas de la pandemia y de su gestión que, como ha señalado con acierto Manuel Cruz, potencian el virus social más poderoso que conocemos, junto a la ignorancia: el virus del miedo. Para afrontar las transformaciones y esfuerzos que nos exige el desafío del cambio climático en nuestro modo de vida, en la forma de garantizar nuestras necesidades y expectativas.

La tarea de la izquierda tiene sentido si se tiene claro el objetivo pues, como parece que señalara Séneca, para quien no sabe hacia dónde quiere ir, nunca hay viento favorable. Y la izquierda debe renovarse y desarrollar esa capacidad de invención para asegurar ese objetivo que es su signo de identidad: vencer la desigualdad y el miedo, el temor fundado de no poder alcanzar una vida digna, de poder caer, quedar atrás en cualquier momento, si no el de no poder salir jamás de ese no lugar en el que nacieron. Esto es, para saber actuar sobre la necesidad de predistribución, que obliga a otras respuestas en términos de redistribución y reconocimiento, como por ejemplo ha explicado pedagógicamente en este artículo Pau Marí-Klose (https://elpais.com/elpais/2017/02/06/opinion/1486375480_991157.html).

El objetivo que a mi juicio no se debe perder de vista en cualquier proyecto de innovación debe ser que todas esas personas que se encuentran en situación de desventaja inicial por razón de género, edad, opción sexual o creencias, por haber nacido o habitar en países que sufren el flagelo de la guerra, de la persecución, de las hambrunas o del desastre climático, por pertenecer a ese mundo rural y cada vez más desatendido, por no estar alfabetizados, o no ser beneficiarios (o clientes) de las innovaciones tecnológicas, en suma, por todos los viejos y los nuevos factores de discriminación, obtengan garantías efectivas para que la vieja y persistente desigualdad no sea su fatal destino.

PRESENTACIÓN DEL LIBRO «Nosotros, que quisimos tanto a Atticus Finch. De los orígenes del supremacismo, al Black Lives matter», Instituto Cervantes, Madrid 19 de abril de 2021

Es una gran suerte poder presentar este libro en el Instituto Cervantes. Quiero agradecerle a Luis García Montero que lo haya hecho posible con tanta generosidad y, desde luego, sus generosas palabras de presentación. También a todo el equipo de actividades culturales del Cervantes: a Raquel Caleya, con la que tuve a suerte de coincidir en Paris en unos años estupendos, ella en el Cervatnes y yo en el Colegio de España en la Cité, a Concepción Fernández y a todos el personal técnico. Por supuesto, a mi amiga y colega, la profesora Alicia García Ruiz que conoce mejor que yo la realidad de los EEUU, por sus años de trabajo e investigación allí y al ministro de Cultura y Deporte, Jose Manuel Rodríguez Uribes, que es también colega y amigo de larga data desde sus años en la Facultad de Derecho de Valencia y con quien he compartido tantas cosas: por ejemplo, comíamos juntos, con otros colegas, el 11 de septiembre de 2011, cuando recibimos primero incrédulos y luego conmocionados la primera noticia de los atentados, que nos envió por tlf la profesora Ramón Chornet.

Este libro se explica en buena medida por la existencia de una colección de la editorial Tirant, Cine y Derecho, que ahora tengo el gusto de codirigir con mi amigo el profesor Fernando Flores a quien, por cierto, debo indicaciones para mí muy valiosas que recojo en estas páginas. La colección es un regalo que debo a la generosidad de Candelaria López, quien dirigía la editorial cuando les propuse el proyecto de una serie de libros que ayudaran a entender problemas jurídicos y políticos desde la mirada del cine y aceptó de inmediato. Y también mi agradecimiento a Salvador Vives López, su hijo, y hoy director general de esta editorial que considero mi casa

Lo que acabamos de escuchar a Luis y también un precioso y generoso artículo que publicó ayer en su sección de los domingos en Infolibre, “Democracia, derechos y Helena” (https://www.infolibre.es/noticias/opinion/columnas/2021/04/18/democracia_derechos_justicia_helena_119380_1023.html), son la mejor introducción que uno podría desear para este libro, por el que siento un afecto especial, que no es sólo el lógico ante el último que uno ha escrito.

Quiero pensar que, como capas de cebolla, estas páginas se abren a distintas miradas e intereses, según los lectores.

Una primera: habrá quienes, como me pasó a mí, lo lean desde la emoción común de tantos que aprendimos a amar a este personaje, que encarna las virtudes del abogado, si no incluso del jurista, gracias a la archifamosa novela de Nelle Harper Lee Matar a un ruiseñor, y a la película de Mulligan del mismo título, que dejó para siempre identificado a Atticus con el rostro y las características de Gregory Peck.

Algunos lo harán, incluso, decepcionados o enfadados ante la revisión que supuso la publicación en 2015 de la supuesta precuela, Ve, pon un centinela, en la que Atticus ya no es el modelo de padre socrático, abogado entregado y ciudadano ejemplar que vivimos desde los recuerdos de la niña Scout -una mezcla eficaz de inocencia e ironía- que protagonizaban la novela. Atticus, treinta años después, se nos muestra como un setentón que refunfuña frente a la creciente presencia pública de los negros y parece partidario del lema separate but equal, si no incluso del supremacismo. Todo eso  provoca la indignación y el rechazo de esa misma hija, que ya no es Scout, sino la joven Jean-Louise Finch: una estudiante universitaria en Nueva York, feminista, orgullosa de su condición de mujer, fervientemente unida a la causa de los derechos civiles que, cuando regresa de vacaciones a su pueblo, vive un duro enfrentamiento con el padre, del hombre de Derecho al que adoró como campeón de la justicia, aun a sabiendas de que el Derecho iba a frustrar ese ideal.

Sí, la clave es ese choque entre justicia y derecho que viven los hermanos Finch, conmocionados por la condena del negro Robinson al que Atticus defendió frente a una falsa acusación de violación de una joven blanca que pertenece a la White trash: basura, sí, pero blanca al fin y al cabo y, por tanto, una casta superior a la de los negros en la cerrada sociedad estamental de un pueblo de Alabama en los años 30. Una tarea abocada al fracaso, pero a la que la ética profesional de Atticus le exige no renunciar, precisamente porque sabe que es una empresa desesperada, que no va a ganar: no se trata de ganar, se trata de hacer lo justo, como le enseña a su hija. Esa frustración es uno de los escenarios que justifican la pérdida de la inocencia que evocaba el título, matar a un ruiseñor: la inocencia de los niños, desconcertados ante la condena de Tom Robinson cuando ellos piensan que lo justo es lo contrario, es ese ruiseñor al que la sociedad de Maycomb y sus mecanismos legales atropellan. Como ruiseñor es Boo Ridley, el personaje del diferente, objeto de incomprensión y humillación incluso por parte de su propia familia, y con quien entablan una inocente relación de amistad los hermanos Finch y ese trasunto de Truman Capote que es su amigo Drill.

En el libro, propongo una interpretación de la complejidad del personaje de Atticus Finch, que me lleva a una segunda capa de la cebolla, más propia de una tarea filosófíco jurídica y política, que es otra de las lecturas que propone el libro: la revisión de los fundamentos filosóficos, jurídicos y políticos del formidable experimento democrático norteamericano, que dejan al descubierto un cheque impagado durante más de 250 años: hablo de la existencia de una sociedad fuertemente segregada, racista y supremacista, en la que la esclavitud desempeña un papel tan “natural” como en el famoso paso de Aristóteles en el que este justifica su existencia. Un modelo de sociedad que no está tan alejado de la sociedad de castas de la India, como se ha hecho notar. Un modelo que se explica también, a mi juicio, por la peculiaridad de la concepción jeffersoniana de la República que fundaron hombres extraordinarios que fueron a la vez esclavistas, como Washington o el propio Jefferson

Y hay una tercera lectura, que se explica en la parte del libro, dedicada al significado de movimientos como, en particular, el Black Lives Matter que aparece en 2014 y que nos descubre quiénes son a mi juicio los verdaderos o, mejor, los mejores protagonistas de esta historia. Por encima de Atticus, es la propia Nelle Harper Lee y su hermana, que heredó la profesión de abogado de su padre. La hija escritora, a mi juicio, quiso dejar un retrato crítico, valiente, de ese mal. Y lo puso en boca de las mujeres que son Jean Louise Finch y su aya Calpurnia, protagonistas de uno de los diálogos más reveladores, a mi juicio, de esta historia, en el que la vieja aya se enfrenta con la visión paternalista, tolerante, bien intencionada incluso, de Atticus Finch, que defiende sus derechos, que lleva su voz ante los tribunales, sí. Pero que no los quiere en las mismas instituciones, al mismo nivel como ciudadanos. Son esas mujeres, las mujeres que vemos en el BLM, fundado por Alicia Garza, la verdadera esperanza de la lucha por el derecho, que ofrecen un ideal renovado: mujeres de Derecho, como Atticus querría, creo, que lo fuera su hija. Mejores que él…

Leyendo ayer el precioso artículo de Luis García Montero,  me vinieron a la cabeza las páginas de Simone Weil, a quien considero una de las figuras clave de la filosofía del siglo XX junto a Hannah Arendt y Simone de Beauvoir (sé que Alicia también, aunque ella me ha descubierto la importancia de otra filósofa, Judith Shark). Para mí, Simone Weil es la más grande y lo digo aunque me arriesgo a ser corregido por un maestro común, Manuel Cruz. Son las palabras con las que concluye un tan breve como extraordinario ensayo que conocí gracias a otra compañera, Emilia Bea: L’ Iliade ou le poème de la force: los pueblos europeos, asegura la autora de L’enracinement, sólo recuperarán el impulso que subyace al inmortal poema de Homero, cuando abandonen la creencia ciega en el destino, cuando renuncien a la fuerza, al odio al enemigo y a la humillación del otro y, por el contrario, sepan reconocer a los más desgraciados. Esa es la tarea que el Derecho puede desempeñar, como instrumento civilizador.

Montesquieu, para Díez Ayuso (versión extensa del artículo publicado en Infolibre, el 15 de abril de 2021)

Enseñar a preguntar, a mantener el afán del por qué

Imagino que a algún lector se le habrá pintado una sonrisa al leer este titular, pero asumo con gusto las bromas que me puedan caer por este encabezamiento. Al fin y al cabo, se supone que los profesores estamos para eso, para proponer preguntas y para ofrecer —o recordar— algunas pistas que sirvan a cada uno en su búsqueda de respuestas o, dicho con más énfasis, para eso que Sócrates planteó como mayéutica. No hay nada más importante, creo, que saber hacer germinar el afán por preguntar, por preguntar bien, esto es, sin dejar que la duda quede acallada por la primera respuesta que venga. Por eso, me parece injusto el tópico que presenta como inevitable la conversión en cínicos descreídos de los profesores que llevan muchos años en el oficio. No niego que los haya, claro, pero conozco muchos muchísimos, en todos los niveles de la enseñanza, que siguen fieles al sentido profundo de esta profesión, que muchos creemos que es la mejor del mundo. Y es que, por más que se nos tache de ingenuos, lo propio de la condición de profesor es no desesperar del sentido de nuestra tarea, ni siquiera ante un grupo de personas a las que se estigmatiza como reluctantes al sentido crítico y a la independencia de criterio, como reza el tópico sobre la clase política, un tópico que, dicho sea de paso, he podido constatar que no responde a la realidad de muchos de sus representantes.

En todo caso, a la presidenta de la Comunidad de Madrid como destinataria de este recuerdo de Montesquieu, podríamos añadir algún otro nombre ilustre, como el del notable asesor M.A. Rodríguez, al que supongo padrino del eslogan “socialismo o libertad”, o también alguien de quien presumo competencia y buen grado de conocimiento jurídico por razón de su profesión, el señor Martínez Almeida. Incluso me atrevo a sumar al irreductible defensor de la libertad que, según propia confesión, es el Sr. Cantó. Va por ellos y por algún otro, con la mejor de las intenciones.

Libertad y leyes Sobre el sentido del Estado de Derecho

Ha sido objeto de análisis por prestigiosos expertos en comunicación política el fundamento y la eficacia del eslogan electoral “Libertad o socialismo”, propuesto por la campaña electoral de la señora Díez Ayuso, y de sus variantes, más o menos tan imaginativas como el original. No abundaré en el despropósito de ese enunciado. Pero sí quisiera ofrecer un comentario sobre algo que me preocupa que se pueda extender en las filas de un partido con vocación de gobierno y, también, que prenda en la opinión pública. Me refiero a la relación entre su noción de libertad, la que se desprende de los eslóganes en cuestión, y el respeto a la ley. Porque me parece que en esa campaña subyace un fuerte malentendido que conduce a su vez a desconocer la razón de ser del Estado de Derecho y de la importancia de defenderlo como primer deber, como tarea pedagógica de quienes se dedican -nos dedicamos- a la actividad política profesionalmente, aunque sea por un período de tiempo incluso corto.

Sucede, en efecto, que el Partido Popular se presenta con el argumento —muy respetable— de adalid de la defensa de la Constitución y del cumplimiento de la ley. Y por eso me sorprende aún más la insólita noción de libertad de la que hacen gala la señora Díaz Ayuso, el señor Martínez Almeida y el también mencionado señor Cantó, por no decir el comité electoral del Partido Popular que aprobó las listas electorales para la Comunidad de Madrid. Porque este es el punto: la decisión de unos y otros de incluir como candidatos a dos personas (los señores Cantó y Conde) que, como ha puesto de manifiesto la sentencia del juzgado nº 5 de lo contencioso de Madrid, han infringido la legislación electoral aplicable, de modo tan evidente como torpe. Porque el recurso de modificar fuera de plazo el domicilio, por vía del DNI, sólo puede obedecer a una de estas dos hipótesis: o bien de trata de una torpe ignorancia de la palmaria legalidad, o bien de un desprecio de ésta que sólo puede entenderse desde la convicción de que la ley puede retorcerse en el propio beneficio, cuando uno es quien es: un político notorio o un partido importante.

En el momento de escribir estas líneas está pendiente un recurso del PP ante el Tribunal Constitucional, en el que se alega que la decisión judicial supone una restricción indebida del derecho a la participación política. Esto va más allá de los dos casos concretos y supone una oportunidad de sentar jurisprudencia sobre las garantías de ese derecho, pero a mi juicio, es una ocasión también y sobre todo para dejar claro de qué hablamos cuando hablamos de libertad en una sociedad civilizada. Y entiendo por tal una sociedad en la que impera ese <gobierno de leyes> que anticipara Platón y que es el núcleo de la idea de Estado de Derecho: todos iguales ante la ley, todos sometidos a ella por igual, lo que alcanza evidentemente a quienes ejercen el poder. Una lógica esta del Estadod e Derecho que se basa en la permanente desconfianza de quien ejerce el poder, de modo que hay que dividirlo y controlarlo. Una lógica, la del Estado de Derecho, que encuentra su mejor justificación en la democracia, en la medida en que en ésta las leyes no son el fruto de ningún autócrata -por sabio o virtuoso que fuere- sino de un acuerdo libre de los ciudadanos (a través de sus representantes, elegidos libremente por el voto de todos y cada uno de los ciudadanos). Un acuerdo sujeto a control para verificar que la mayoría que lo ha adoptado no incurre en ningún abuso de poder, no se salta los límites que, en un Estado constitucional de Derecho, vienen definidos por la propia Constitución y, en definitiva, por el respeto a los derechos humanos y fundamentales.

A mi juicio, en el caso que comentamos no se ha producido una restricción indebida del derecho a la participación política de los señores Cantó y Conde. No es así, en mi opinión (y así lo entiende la decisión judicial), porque —como sucede con todos los derechos fundamentales— tampoco cabe entender el derecho a la participación como un derecho absoluto. Los derechos existen y están garantizados para todos precisamente en la medida en que son objeto de regulación. En este caso, la que le impone la legislación electoral. Su ejercicio presupone, por tanto, el respeto a la LOREG (que en sus artículos 2 a 7 regula el derecho al sufragio: es decir, establece condiciones y garantías de su ejercicio, porque este derecho no es irrestricto) y a la ley electoral autonómica vigente en la Comunidad de Madrid, la Ley 11/1986 de 26 de diciembre, que establece en sus artículos 2 y 3 las condiciones de ejercicio del derecho al sufragio en las elecciones a la Comunidad de Madrid y asimismo las condiciones de inelegibilidad: el artículo 2 deja claro el requisito de inscripción en el censo. Si se saltan o retuercen esas disposiciones legales, se está desvirtuando el derecho en cuestión.

A un profesor de Filosofía del Derecho, lo primero que se le viene a la cabeza en este asunto es el dictum de Cicerón: “somos siervos de las leyes, para poder ser libres”. Y, a continuación, uno no puede dejar de evocar las consecuencias que supieron explicitar, entre otros, Montesquieu o Kant.

La primera es que la libertad no consiste en la ausencia de normas, o en disponer de la suficiente voluntad de dominio como para imponerse por encima de ellas, en hacer lo que uno quiere. Recordaré, aunque sea una cita de varias líneas, lo que a ese respecto dejó escrito Montesquieu —al que, desde luego, estoy lejos de querer enterrar—, en el tercer epígrafe del libro XI de su Esprit des lois, dedicado precisamente a definir qué es libertad: “Es cierto que en las democracias parece que el pueblo hace lo que quiere, pero la libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. En un Estado, es decir, en una sociedad en la que hay leyes, la libertad sólo puede consistir en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer”. Y, por si acaso no lo hubiera dejado claro, concluye: “La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben no será libre, porque todos los demás tendrán ese mismo poder”.

Y ya que estoy en racha de referencias, añadiré un par más que, estoy seguro, serán del agrado de la tradición liberal a la que se adscriben los destinatarios a los que ofrezco estas humildes líneas: uno no se puede autoproclamar liberal si su propia libertad no es conjugable con la igual libertad de todos los demás, advirtió Kant. La garantía de esa conjugación es la igualdad ante la ley, algo que no se toman en serio quienes a la postre apuestan siempre por su propia y superior libertad, confundiéndola así con el privilegio. Eso es lo que no entienden quienes, aunque se proclamen liberales, en realidad son anarcoliberales, es decir, quienes defienden que la ley debe ceder cuando les conviene a ellos, y por eso están dispuestos a saltarse las leyes que dicen defender en cuanto les beneficie. Como recordó la profesora Alicia García Ruiz en un estupendo y reciente artículo, precisamente titulado La libertad de todos, lo que sostiene el mejor liberalismo político, el de Mill, T.H.Green y Judith Shklar, es que la libertad, o es de todos, o no es libertad en serio. Por eso, Etiénne Balibar prefiere hablar de egalibertad.

No sólo hablamos de principios: la concreción de las libertades

Lo más importante es que todo lo anterior no es un juego retórico. No es un asunto de grandes declaraciones, a la postre vacías, carentes de conexión con las preocupaciones reales, las necesidades e intereses de los ciudadanos. La relación entre libertad y leyes en un Estado de Derecho tiene consecuencias muy concretas, a la hora de definir la función de los poderes públicos para garantizar la educación, la salud, la asistencia a las personas de tercera edad, el acceso a las vacunas, o para justificar con algo más que milagros —como el de la mano invisible— cómo se concilia la rebaja de impuestos con la financiación y sostenimiento de esos servicios al alcance de todos.

Todas esas son cuestiones sobre las que nos gustaría escuchar en la campaña electoral las propuestas y los argumentos de los candidatos, en lugar de una sucesión de eslóganes o de vídeos en modo mater dolorosa, esforzada maratoniana o sacrificado defensor de la libertad de transitar de un cuerpo legislativo a otro, con evidente detrimento de la responsabilidad que se debe a los votantes que lo eligieron para representarles. Concreten: ¿cómo van a garantizar -a financiar- las libertades para todos, los derechos de todos a las vacunas, a la asistencia médica primaria y a la excepcional o de urgencia causada por la pandemia y por sus efectos (por ejemplo, también los efectos en la salud mental)? ¿cómo se van a formar y a pagar a los médicos, enfermeros y personal sanitario que demanda un sistema de salud eficaz y suficiente?

Y una coda sobre la libertad y la responsabilidad política. Claro que cada uno es dueño de cambiar su adscripción ideológica y de cambiar de domicilio. Pero algo habrá que decir a los electores que le llevaron a uno a una cámara legislativa y ahora se encuentran con que su voto ha ido a parar al descarte: se han quedado compuestos y sin representante. A mi juicio, esto es lo que, para su desgracia, han sufrido los valencianos que en su día escogieron la papeleta que encabezaba el Sr Cantó y a los que ha dejado compuestos y sin su presencia, para hacer uso de su voluntad de dar “hasta su último aliento” (lo de último es un decir, hablando del reputado actor) en apoyo de la causa de su nueva lideresa a la que, en su enésima caída del caballo, ha descubierto como la mejor gestora del mundo mundial, sin que se le mueva una ceja por la desmesura, con el argumento supremo de que es un espíritu libre y que todo sea por la (su) libertad. No me parece la mejor tarjeta de presentación par pedirles el voto ahora a los ciudadanos de Madrid.