PRESENTACIÓN DEL LIBRO «Nosotros, que quisimos tanto a Atticus Finch. De los orígenes del supremacismo, al Black Lives matter», Instituto Cervantes, Madrid 19 de abril de 2021

Es una gran suerte poder presentar este libro en el Instituto Cervantes. Quiero agradecerle a Luis García Montero que lo haya hecho posible con tanta generosidad y, desde luego, sus generosas palabras de presentación. También a todo el equipo de actividades culturales del Cervantes: a Raquel Caleya, con la que tuve a suerte de coincidir en Paris en unos años estupendos, ella en el Cervatnes y yo en el Colegio de España en la Cité, a Concepción Fernández y a todos el personal técnico. Por supuesto, a mi amiga y colega, la profesora Alicia García Ruiz que conoce mejor que yo la realidad de los EEUU, por sus años de trabajo e investigación allí y al ministro de Cultura y Deporte, Jose Manuel Rodríguez Uribes, que es también colega y amigo de larga data desde sus años en la Facultad de Derecho de Valencia y con quien he compartido tantas cosas: por ejemplo, comíamos juntos, con otros colegas, el 11 de septiembre de 2011, cuando recibimos primero incrédulos y luego conmocionados la primera noticia de los atentados, que nos envió por tlf la profesora Ramón Chornet.

Este libro se explica en buena medida por la existencia de una colección de la editorial Tirant, Cine y Derecho, que ahora tengo el gusto de codirigir con mi amigo el profesor Fernando Flores a quien, por cierto, debo indicaciones para mí muy valiosas que recojo en estas páginas. La colección es un regalo que debo a la generosidad de Candelaria López, quien dirigía la editorial cuando les propuse el proyecto de una serie de libros que ayudaran a entender problemas jurídicos y políticos desde la mirada del cine y aceptó de inmediato. Y también mi agradecimiento a Salvador Vives López, su hijo, y hoy director general de esta editorial que considero mi casa

Lo que acabamos de escuchar a Luis y también un precioso y generoso artículo que publicó ayer en su sección de los domingos en Infolibre, “Democracia, derechos y Helena” (https://www.infolibre.es/noticias/opinion/columnas/2021/04/18/democracia_derechos_justicia_helena_119380_1023.html), son la mejor introducción que uno podría desear para este libro, por el que siento un afecto especial, que no es sólo el lógico ante el último que uno ha escrito.

Quiero pensar que, como capas de cebolla, estas páginas se abren a distintas miradas e intereses, según los lectores.

Una primera: habrá quienes, como me pasó a mí, lo lean desde la emoción común de tantos que aprendimos a amar a este personaje, que encarna las virtudes del abogado, si no incluso del jurista, gracias a la archifamosa novela de Nelle Harper Lee Matar a un ruiseñor, y a la película de Mulligan del mismo título, que dejó para siempre identificado a Atticus con el rostro y las características de Gregory Peck.

Algunos lo harán, incluso, decepcionados o enfadados ante la revisión que supuso la publicación en 2015 de la supuesta precuela, Ve, pon un centinela, en la que Atticus ya no es el modelo de padre socrático, abogado entregado y ciudadano ejemplar que vivimos desde los recuerdos de la niña Scout -una mezcla eficaz de inocencia e ironía- que protagonizaban la novela. Atticus, treinta años después, se nos muestra como un setentón que refunfuña frente a la creciente presencia pública de los negros y parece partidario del lema separate but equal, si no incluso del supremacismo. Todo eso  provoca la indignación y el rechazo de esa misma hija, que ya no es Scout, sino la joven Jean-Louise Finch: una estudiante universitaria en Nueva York, feminista, orgullosa de su condición de mujer, fervientemente unida a la causa de los derechos civiles que, cuando regresa de vacaciones a su pueblo, vive un duro enfrentamiento con el padre, del hombre de Derecho al que adoró como campeón de la justicia, aun a sabiendas de que el Derecho iba a frustrar ese ideal.

Sí, la clave es ese choque entre justicia y derecho que viven los hermanos Finch, conmocionados por la condena del negro Robinson al que Atticus defendió frente a una falsa acusación de violación de una joven blanca que pertenece a la White trash: basura, sí, pero blanca al fin y al cabo y, por tanto, una casta superior a la de los negros en la cerrada sociedad estamental de un pueblo de Alabama en los años 30. Una tarea abocada al fracaso, pero a la que la ética profesional de Atticus le exige no renunciar, precisamente porque sabe que es una empresa desesperada, que no va a ganar: no se trata de ganar, se trata de hacer lo justo, como le enseña a su hija. Esa frustración es uno de los escenarios que justifican la pérdida de la inocencia que evocaba el título, matar a un ruiseñor: la inocencia de los niños, desconcertados ante la condena de Tom Robinson cuando ellos piensan que lo justo es lo contrario, es ese ruiseñor al que la sociedad de Maycomb y sus mecanismos legales atropellan. Como ruiseñor es Boo Ridley, el personaje del diferente, objeto de incomprensión y humillación incluso por parte de su propia familia, y con quien entablan una inocente relación de amistad los hermanos Finch y ese trasunto de Truman Capote que es su amigo Drill.

En el libro, propongo una interpretación de la complejidad del personaje de Atticus Finch, que me lleva a una segunda capa de la cebolla, más propia de una tarea filosófíco jurídica y política, que es otra de las lecturas que propone el libro: la revisión de los fundamentos filosóficos, jurídicos y políticos del formidable experimento democrático norteamericano, que dejan al descubierto un cheque impagado durante más de 250 años: hablo de la existencia de una sociedad fuertemente segregada, racista y supremacista, en la que la esclavitud desempeña un papel tan “natural” como en el famoso paso de Aristóteles en el que este justifica su existencia. Un modelo de sociedad que no está tan alejado de la sociedad de castas de la India, como se ha hecho notar. Un modelo que se explica también, a mi juicio, por la peculiaridad de la concepción jeffersoniana de la República que fundaron hombres extraordinarios que fueron a la vez esclavistas, como Washington o el propio Jefferson

Y hay una tercera lectura, que se explica en la parte del libro, dedicada al significado de movimientos como, en particular, el Black Lives Matter que aparece en 2014 y que nos descubre quiénes son a mi juicio los verdaderos o, mejor, los mejores protagonistas de esta historia. Por encima de Atticus, es la propia Nelle Harper Lee y su hermana, que heredó la profesión de abogado de su padre. La hija escritora, a mi juicio, quiso dejar un retrato crítico, valiente, de ese mal. Y lo puso en boca de las mujeres que son Jean Louise Finch y su aya Calpurnia, protagonistas de uno de los diálogos más reveladores, a mi juicio, de esta historia, en el que la vieja aya se enfrenta con la visión paternalista, tolerante, bien intencionada incluso, de Atticus Finch, que defiende sus derechos, que lleva su voz ante los tribunales, sí. Pero que no los quiere en las mismas instituciones, al mismo nivel como ciudadanos. Son esas mujeres, las mujeres que vemos en el BLM, fundado por Alicia Garza, la verdadera esperanza de la lucha por el derecho, que ofrecen un ideal renovado: mujeres de Derecho, como Atticus querría, creo, que lo fuera su hija. Mejores que él…

Leyendo ayer el precioso artículo de Luis García Montero,  me vinieron a la cabeza las páginas de Simone Weil, a quien considero una de las figuras clave de la filosofía del siglo XX junto a Hannah Arendt y Simone de Beauvoir (sé que Alicia también, aunque ella me ha descubierto la importancia de otra filósofa, Judith Shark). Para mí, Simone Weil es la más grande y lo digo aunque me arriesgo a ser corregido por un maestro común, Manuel Cruz. Son las palabras con las que concluye un tan breve como extraordinario ensayo que conocí gracias a otra compañera, Emilia Bea: L’ Iliade ou le poème de la force: los pueblos europeos, asegura la autora de L’enracinement, sólo recuperarán el impulso que subyace al inmortal poema de Homero, cuando abandonen la creencia ciega en el destino, cuando renuncien a la fuerza, al odio al enemigo y a la humillación del otro y, por el contrario, sepan reconocer a los más desgraciados. Esa es la tarea que el Derecho puede desempeñar, como instrumento civilizador.

Montesquieu, para Díez Ayuso (versión extensa del artículo publicado en Infolibre, el 15 de abril de 2021)

Enseñar a preguntar, a mantener el afán del por qué

Imagino que a algún lector se le habrá pintado una sonrisa al leer este titular, pero asumo con gusto las bromas que me puedan caer por este encabezamiento. Al fin y al cabo, se supone que los profesores estamos para eso, para proponer preguntas y para ofrecer —o recordar— algunas pistas que sirvan a cada uno en su búsqueda de respuestas o, dicho con más énfasis, para eso que Sócrates planteó como mayéutica. No hay nada más importante, creo, que saber hacer germinar el afán por preguntar, por preguntar bien, esto es, sin dejar que la duda quede acallada por la primera respuesta que venga. Por eso, me parece injusto el tópico que presenta como inevitable la conversión en cínicos descreídos de los profesores que llevan muchos años en el oficio. No niego que los haya, claro, pero conozco muchos muchísimos, en todos los niveles de la enseñanza, que siguen fieles al sentido profundo de esta profesión, que muchos creemos que es la mejor del mundo. Y es que, por más que se nos tache de ingenuos, lo propio de la condición de profesor es no desesperar del sentido de nuestra tarea, ni siquiera ante un grupo de personas a las que se estigmatiza como reluctantes al sentido crítico y a la independencia de criterio, como reza el tópico sobre la clase política, un tópico que, dicho sea de paso, he podido constatar que no responde a la realidad de muchos de sus representantes.

En todo caso, a la presidenta de la Comunidad de Madrid como destinataria de este recuerdo de Montesquieu, podríamos añadir algún otro nombre ilustre, como el del notable asesor M.A. Rodríguez, al que supongo padrino del eslogan “socialismo o libertad”, o también alguien de quien presumo competencia y buen grado de conocimiento jurídico por razón de su profesión, el señor Martínez Almeida. Incluso me atrevo a sumar al irreductible defensor de la libertad que, según propia confesión, es el Sr. Cantó. Va por ellos y por algún otro, con la mejor de las intenciones.

Libertad y leyes Sobre el sentido del Estado de Derecho

Ha sido objeto de análisis por prestigiosos expertos en comunicación política el fundamento y la eficacia del eslogan electoral “Libertad o socialismo”, propuesto por la campaña electoral de la señora Díez Ayuso, y de sus variantes, más o menos tan imaginativas como el original. No abundaré en el despropósito de ese enunciado. Pero sí quisiera ofrecer un comentario sobre algo que me preocupa que se pueda extender en las filas de un partido con vocación de gobierno y, también, que prenda en la opinión pública. Me refiero a la relación entre su noción de libertad, la que se desprende de los eslóganes en cuestión, y el respeto a la ley. Porque me parece que en esa campaña subyace un fuerte malentendido que conduce a su vez a desconocer la razón de ser del Estado de Derecho y de la importancia de defenderlo como primer deber, como tarea pedagógica de quienes se dedican -nos dedicamos- a la actividad política profesionalmente, aunque sea por un período de tiempo incluso corto.

Sucede, en efecto, que el Partido Popular se presenta con el argumento —muy respetable— de adalid de la defensa de la Constitución y del cumplimiento de la ley. Y por eso me sorprende aún más la insólita noción de libertad de la que hacen gala la señora Díaz Ayuso, el señor Martínez Almeida y el también mencionado señor Cantó, por no decir el comité electoral del Partido Popular que aprobó las listas electorales para la Comunidad de Madrid. Porque este es el punto: la decisión de unos y otros de incluir como candidatos a dos personas (los señores Cantó y Conde) que, como ha puesto de manifiesto la sentencia del juzgado nº 5 de lo contencioso de Madrid, han infringido la legislación electoral aplicable, de modo tan evidente como torpe. Porque el recurso de modificar fuera de plazo el domicilio, por vía del DNI, sólo puede obedecer a una de estas dos hipótesis: o bien de trata de una torpe ignorancia de la palmaria legalidad, o bien de un desprecio de ésta que sólo puede entenderse desde la convicción de que la ley puede retorcerse en el propio beneficio, cuando uno es quien es: un político notorio o un partido importante.

En el momento de escribir estas líneas está pendiente un recurso del PP ante el Tribunal Constitucional, en el que se alega que la decisión judicial supone una restricción indebida del derecho a la participación política. Esto va más allá de los dos casos concretos y supone una oportunidad de sentar jurisprudencia sobre las garantías de ese derecho, pero a mi juicio, es una ocasión también y sobre todo para dejar claro de qué hablamos cuando hablamos de libertad en una sociedad civilizada. Y entiendo por tal una sociedad en la que impera ese <gobierno de leyes> que anticipara Platón y que es el núcleo de la idea de Estado de Derecho: todos iguales ante la ley, todos sometidos a ella por igual, lo que alcanza evidentemente a quienes ejercen el poder. Una lógica esta del Estadod e Derecho que se basa en la permanente desconfianza de quien ejerce el poder, de modo que hay que dividirlo y controlarlo. Una lógica, la del Estado de Derecho, que encuentra su mejor justificación en la democracia, en la medida en que en ésta las leyes no son el fruto de ningún autócrata -por sabio o virtuoso que fuere- sino de un acuerdo libre de los ciudadanos (a través de sus representantes, elegidos libremente por el voto de todos y cada uno de los ciudadanos). Un acuerdo sujeto a control para verificar que la mayoría que lo ha adoptado no incurre en ningún abuso de poder, no se salta los límites que, en un Estado constitucional de Derecho, vienen definidos por la propia Constitución y, en definitiva, por el respeto a los derechos humanos y fundamentales.

A mi juicio, en el caso que comentamos no se ha producido una restricción indebida del derecho a la participación política de los señores Cantó y Conde. No es así, en mi opinión (y así lo entiende la decisión judicial), porque —como sucede con todos los derechos fundamentales— tampoco cabe entender el derecho a la participación como un derecho absoluto. Los derechos existen y están garantizados para todos precisamente en la medida en que son objeto de regulación. En este caso, la que le impone la legislación electoral. Su ejercicio presupone, por tanto, el respeto a la LOREG (que en sus artículos 2 a 7 regula el derecho al sufragio: es decir, establece condiciones y garantías de su ejercicio, porque este derecho no es irrestricto) y a la ley electoral autonómica vigente en la Comunidad de Madrid, la Ley 11/1986 de 26 de diciembre, que establece en sus artículos 2 y 3 las condiciones de ejercicio del derecho al sufragio en las elecciones a la Comunidad de Madrid y asimismo las condiciones de inelegibilidad: el artículo 2 deja claro el requisito de inscripción en el censo. Si se saltan o retuercen esas disposiciones legales, se está desvirtuando el derecho en cuestión.

A un profesor de Filosofía del Derecho, lo primero que se le viene a la cabeza en este asunto es el dictum de Cicerón: “somos siervos de las leyes, para poder ser libres”. Y, a continuación, uno no puede dejar de evocar las consecuencias que supieron explicitar, entre otros, Montesquieu o Kant.

La primera es que la libertad no consiste en la ausencia de normas, o en disponer de la suficiente voluntad de dominio como para imponerse por encima de ellas, en hacer lo que uno quiere. Recordaré, aunque sea una cita de varias líneas, lo que a ese respecto dejó escrito Montesquieu —al que, desde luego, estoy lejos de querer enterrar—, en el tercer epígrafe del libro XI de su Esprit des lois, dedicado precisamente a definir qué es libertad: “Es cierto que en las democracias parece que el pueblo hace lo que quiere, pero la libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. En un Estado, es decir, en una sociedad en la que hay leyes, la libertad sólo puede consistir en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer”. Y, por si acaso no lo hubiera dejado claro, concluye: “La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben no será libre, porque todos los demás tendrán ese mismo poder”.

Y ya que estoy en racha de referencias, añadiré un par más que, estoy seguro, serán del agrado de la tradición liberal a la que se adscriben los destinatarios a los que ofrezco estas humildes líneas: uno no se puede autoproclamar liberal si su propia libertad no es conjugable con la igual libertad de todos los demás, advirtió Kant. La garantía de esa conjugación es la igualdad ante la ley, algo que no se toman en serio quienes a la postre apuestan siempre por su propia y superior libertad, confundiéndola así con el privilegio. Eso es lo que no entienden quienes, aunque se proclamen liberales, en realidad son anarcoliberales, es decir, quienes defienden que la ley debe ceder cuando les conviene a ellos, y por eso están dispuestos a saltarse las leyes que dicen defender en cuanto les beneficie. Como recordó la profesora Alicia García Ruiz en un estupendo y reciente artículo, precisamente titulado La libertad de todos, lo que sostiene el mejor liberalismo político, el de Mill, T.H.Green y Judith Shklar, es que la libertad, o es de todos, o no es libertad en serio. Por eso, Etiénne Balibar prefiere hablar de egalibertad.

No sólo hablamos de principios: la concreción de las libertades

Lo más importante es que todo lo anterior no es un juego retórico. No es un asunto de grandes declaraciones, a la postre vacías, carentes de conexión con las preocupaciones reales, las necesidades e intereses de los ciudadanos. La relación entre libertad y leyes en un Estado de Derecho tiene consecuencias muy concretas, a la hora de definir la función de los poderes públicos para garantizar la educación, la salud, la asistencia a las personas de tercera edad, el acceso a las vacunas, o para justificar con algo más que milagros —como el de la mano invisible— cómo se concilia la rebaja de impuestos con la financiación y sostenimiento de esos servicios al alcance de todos.

Todas esas son cuestiones sobre las que nos gustaría escuchar en la campaña electoral las propuestas y los argumentos de los candidatos, en lugar de una sucesión de eslóganes o de vídeos en modo mater dolorosa, esforzada maratoniana o sacrificado defensor de la libertad de transitar de un cuerpo legislativo a otro, con evidente detrimento de la responsabilidad que se debe a los votantes que lo eligieron para representarles. Concreten: ¿cómo van a garantizar -a financiar- las libertades para todos, los derechos de todos a las vacunas, a la asistencia médica primaria y a la excepcional o de urgencia causada por la pandemia y por sus efectos (por ejemplo, también los efectos en la salud mental)? ¿cómo se van a formar y a pagar a los médicos, enfermeros y personal sanitario que demanda un sistema de salud eficaz y suficiente?

Y una coda sobre la libertad y la responsabilidad política. Claro que cada uno es dueño de cambiar su adscripción ideológica y de cambiar de domicilio. Pero algo habrá que decir a los electores que le llevaron a uno a una cámara legislativa y ahora se encuentran con que su voto ha ido a parar al descarte: se han quedado compuestos y sin representante. A mi juicio, esto es lo que, para su desgracia, han sufrido los valencianos que en su día escogieron la papeleta que encabezaba el Sr Cantó y a los que ha dejado compuestos y sin su presencia, para hacer uso de su voluntad de dar “hasta su último aliento” (lo de último es un decir, hablando del reputado actor) en apoyo de la causa de su nueva lideresa a la que, en su enésima caída del caballo, ha descubierto como la mejor gestora del mundo mundial, sin que se le mueva una ceja por la desmesura, con el argumento supremo de que es un espíritu libre y que todo sea por la (su) libertad. No me parece la mejor tarjeta de presentación par pedirles el voto ahora a los ciudadanos de Madrid.

SOBRE FINES Y (ALGUNOS) MEDIOS. Versión extensa del artículo publicado en Infolibre, el domingo, 28 de marzo de 2021

Las mejores causas se arruinan cuando los medios a los que se acude para asegurarlos están bañados en podredumbre, porque ni el fin más excelso justifica el <todo vale>, aunque se revista de astucia jesuítica, que no maquiavélica. Dicho sea de paso, pobre Maquiavelo: ¡sea Vd un servidor público, una inteligencia privilegiada y adelantada en siglos a su tiempo, para tener que aguantar un cúmulo de tópicos e interpretaciones banales que te reducen a un sacamuelas sin escrúpulos!

Todo esto viene a cuento de que, como casi todo el mundo, me ha llamado la atención el debate sobre los fines de una operación mediática, a todas luces planificada, que consiste en someter a la máxima exposición pública posible -de hecho, por entregas- a quien se queja precisamente por haber visto su vida privada pasto de noticias y bulos de toda índole en los medios. A lo que se une lo que, a mi juicio, es el notable descaro por parte de la cadena y del programa que montan el espectáculo, de proclamar que todo ello se hace con el noble propósito de llamar la atención a la opinión pública contra la violencia de género: en general y, en particular, la que ha padecido el personaje. Pues bien, me sumo a algunos (pocos, en verdad) entre los que han opinado sobre el particular, para sostener que, aunque fuera cierto tal loable propósito, el asunto es un disparate. Trataré de argumentarlo, aunque temo que no me evitaré la andanada en la que coincidirán paradójicamente bienpensantes y pragmáticos, que es otro aspecto singular del caso.

Diré ante todo que, a mi juicio, la protagonista del programa en cuestión, en el que inequívocamente se muestra como víctima, por decisión propia y de la misma cadena y programa que tanto la maltrató y ahora la convierte en una suerte de Juana de Arco (que me recuerda a otra, Juana Rivas), no es el nudo de la cuestión. Cada uno es libre de tomar las decisiones que le parecen oportunas y allá cada quien con su sentido de la coherencia, su legítimo afán de conseguir reparación o las vías que elija con el propósito de rehacer su vida y de paso incrementar su cuenta. No trato de juzgarla, ni de lejos. Ya hay bastante gente dedicada a eso.

Tampoco dejaré de reconocer que, como han subrayado no pocas asociaciones de mujeres y unos cuantos tertulianos, cabe argumentar que esta suerte de ordalía en serie podría producir un cierto efecto de concienciación social ante el horror insoportable, inadmisible pero continuo, que es la violencia de género, los asesinatos, los maltratos, la violencia que sufren muchos miles de mujeres por el hecho de ser mujeres. Una oportunidad, por ejemplo, para concienciarnos a los hombres de los privilegios “naturales” de los que disfrutamos por el mero hecho de haber nacido como tales, comenzando por el de pasear sin miedo. En ese sentido, la analogía con el caso de la señora Ana Orantes, asesinada después de haber denunciado en televisión la violencia que padecía, podría tener sentido, por más que las diferencias son también considerables.

Pero hay dos aspectos que me hacen mantener un juicio muy crítico con los análisis que subrayan tales hipotéticas ventajas e incluso apuntan la conveniencia y aun necesidad de participar en el evento televisivo. Dos tipos de razones que me llevan discrepar a fondo de lo que, por ejemplo, en estas respetadas páginas de Infolibre ha mantenido un profesional de larga carrera y notable prestigio periodístico, como es el Sr. Peinado (ver aquí https://www.infolibre.es/noticias/opinion/columnas/2021/03/23/salir_salvame_118343_1023.html), por no hablar de la no menos respetada profesional del periodismo, la señora Pardo de Vera, cuya intervención en el programa ha sido objeto de encendidas discusiones.

Hay un primero grupo de argumentos que consiste en el error, a mi juicio, de asumir la lógica interna de este tipo d producciones televisivas, sin duda enormemente eficaces y coherentes con esa lógica: abarcar el máximo de audiencia. Creo que incurren en varios errores quienes presumen de mantenerse en la posición del supuesto pragmatismo -esa que se supone un rasgo para medir la madurez o sabiduría que supuestamente han de alcanzar los profesionales de los medios si quieren alcanzar prestigio- y recurren a notables argumentos como “cuando la situación lo pide, hay que hacerlo”, o ese definitivo “es más sencillo quedarnos en el rincón a ser muy listos y muy guapos, pero salir en Sálvame para cosas como éstas está pero que muy bien. Cuando ves el impacto que tiene, valoras lo mucho que merece la pena”, por citar al Sr Peinado.

Me parece un grueso error asumir que el criterio a seguir deba ser, insisto, ése que parece gobernar a esos medios, el <todo por la audiencia>, que deja el <todo por la pasta> en un lema de monjes de clausura. Porque aquí no hay tal pragmatismo: ni siquiera se trata de una perspectiva, digamos, empresarial (ni mucho menos: como en todo, hay empresarios y empresarios). Salvo que por pragmatismo se entienda rendirse a la lógica del modelo de capitalismo de casino que aborrece toda regla: sólo desde ella se puede entronizar ese criterio que, en mi opinión, nada tiene de pragmático, porque es pura y simplemente cosificador. Aquí no ha defesa de la dignidad de las mujeres; ni de una mujer. Aquí se construye un objeto de consumo y morbotelevisivo, en el más rancio estilo.

Sobre todo, entiendo menos que el avezado periodista y respetado profesional que es el Sr Peinado, autoproclamado militante de izquierda -según nos ha dejado claro echando mano de toda clase de expresiones, de esas que irónicamente llama <cultismos>, sostenga sin que se le mueva una ceja una cosa y la otra. No me refiero ya a la contradicción de situarse, malgré soi, en la superioridad moral e intelectual que consiste en asegurar que los que supuestamente sostienen una posición de superioridad moral porque apelan a principios éticos, son en realidad menores de edad, habitantes de torres de marfil en las que deberían permanecer y abstenerse de intervenir en la cosa pública, como corresponde a inútiles manifiestos. Hay algo más. Creo que su tesis refrenda la tarjeta de corsario otorgada a los medios, en aras del principio de audiencia que inevitablemente conduce, como tantas veces se ha subrayado, a dar la razón a las millones de moscas atraídas por la mierda, con perdón. Por cierto, hablando de pragmáticos, huelga que les recuerde la diferencia de los corsarios con los piratas: nula. La patente de corso se otorga para que el pirata pueda seguir ejerciendo de tal, con la autorización del poderoso de turno y su habitual corifeo.

Abundo en la paradoja de la izquierda y ese supuesto pragmatismo, que me parece un error. El argumento de que una amplia audiencia justifica participar en el juego, me recuerda al de la mano invisible, que obraría el milagro de que un mercado en el que domina la ley del beneficio y la rapiña produzca mágicamente la riqueza de todos. ¿A eso le llaman pragmatismo? A mi juicio, eso sí que es creer en unicornios. Y es la misma falacia que la de sostener que la enorme audiencia del programa garantiza que una gran parte de la opinión pública, que hasta ahora (según ellos) era ajena al horror de la violencia de género, podrá así participar de la catarsis de la propia cadena y caer en la cuenta de lo injustificado de su indiferencia ante conductas inadmisibles y generalizadas. La falacia de postular que la sociedad, movida por el masivo espectáculo de consumo, tomará así partido por la buena causa.

Me parece que quienes sostienen semejante transubstanciación andan en la luna, más o menos en el mismo sitio en el que tantas y tantos bienpensantes que, ante el espectáculo de masas y la referencia a una víctima de violencia de género, orillan las falacias y corren en auxilio de tal víctima, como si no hubiera contexto. Y, de paso, ganan su lugar en los medios. Insisto: no creo en esos milagros. No me creo esta superchería de “vean Vds lo injustos que hemos sido; lloren con nosotros y con ella. Pero esperen un minuto; vamos a ver primero quién va ganar estos doce mil euros que ofrecemos a quien llame antes…”. No. Esto no es un acto de justicia, ni un compromiso cívico. Business as usual o, si lo prefieren, show must go on.

Para no cansar, me limitaré a esbozar un segundo elemento, que me importuna hasta el hartazgo. Me refiero a la transferencia -que considero demagógica- que conduce a sustituir la acción de los tribunales de justicia por el buen criterio de las y los manifestantes que sostienen que no hacen falta pruebas ni procedimientos, si hay una denuncia formulada por una mujer. Basta con el consabido “hermana, yo te creo”. Diré que es imposible no reconocer que esas protestas y reivindicaciones se hacen las más de las veces desde la más absoluta buena fe y desde un fundado rechazo a una cultura machista y a no pocas decisiones de tribunales manifiestamente inaceptables (pero corregibles, recurribles; algo que parecen ignorar). Pero eso conduce al descrédito del Estado de Derecho y a la vulnerabilidad de todas las mujeres que, por invisibilidad, por ejemplo, no consiguen atención popular ni, menos aún a repercusión mediática de una operación de show business como esta.

Si en lugar de una justicia “que emana del el pueblo”, según afirma nuestra Constitución, algo que no debemos olvidar (como tampoco lo que sigue diciendo ese artículo 117.1: “…y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”), si en lugar de eso, repito, hablamos de una justicia “popular” impartida desde platós de televisión por “autoridades populares” -que lo son en cuanto celebrities-, cuya formación y criterio reultan para muchos de nosotros insondables, el riesgo en términos de pedagogía cívica me parece inasumible.

No. No todo vale en aras de la audiencia, por amplia que ésta sea. Y creo que la tarea de quienes tenemos la suerte de poder escribir en los medios no es aplaudir esa lógica que exalta las emociones, el morbo, mucho más que la razón, sino la muy vieja e impopular de señalar con argumentos que el rey está desnudo, aunque los más alaben sus magníficos ropajes.

Defensa de la proposición de ley de regulación de eutanasia en el Pleno del Senado, frente a los vetos formulados por VOX y el Grupo Parlamentario Popular (10 de marzo de 2021)

Entender el objeto de esta proposición de ley: cuatro confusiones que subyacen a los vetos

Es evidente que el ámbito de la vida -y la muerte es inseparable de la vida- tiene una trascendencia que supera la dimensión técnicojurídica, pues toca el nervio mismo, el sentido del vínculo social. Se entiende así que una ley como ésta no sólo provoque un debate sobre aspectos constitucionales o de técnica legislativa, sino que refleje la pluralidad ideológica, las distintas visiones del mundo a la hora de entender los valores y principios fundacionales de nuestra convivencia. Y eso puede poner en juego nuestros sentimientos y emociones más profundos, sobre todo si se excitan con dicterios como los de “cultura de la muerte”, o “industria de la muerte”.

Dicho esto, creo que en la tramitación parlamentaria deberíamos esmerarnos por seguir el lema clásico que preceptúa debatir ut si commotio non daretur, porque esas emociones profundas condicionan y aun impiden el alcance de lo que debería ser un debate racional, al menos razonable. Examinemos, pues, las razones que permiten apoyar o tratar de vetar esta ley.

Creo que, tras las razones alegadas para tratar de vetar la ley, subyacen juicios últimos -previos, dirían algunos: quizá prejuicios- que ponen de manifiesto radicales discrepancias sobre lo que sí, podríamos llamar <filosofía> de esta ley. Es decir, sobre sus fundamentos: el modo de entender la autonomía de la voluntad, la interpretación del derecho a la vida y aun la concepción de la ciudadanía y de su papel en relación con la toma de decisiones en que consiste la elaboración del Derecho. Sintetizaré esas discrepancias en la falta de aceptación o incluso el rechazo activo de la filosofía que inspira esta ley, que no es otra que lo que denominaré “política de laicidad”. Una política que toma en serio la igual libertad de los ciudadanos, sin tutelas, daños ni privilegios. Y a mi juicio, lo digo con respeto, ese rechazo a la política de laicidad que caracteriza a sus vetos, lleva a incurrir en varias confusiones conceptuales, que trataré de explicar.

         La ley arranca de una primera distinción que Vds se empeñan en confundir, al plantear como contrapuestos, incompatibles, dos supuestos que son, en todo caso, distintos y complementarios: los cuidados paliativos y la asistencia médica para morir, objeto de esta ley. Es una distinción tan clara que no merece la pena abundar en ella. Nosotros, nuestro grupo, queremos que se mejoren los cuidados paliativos. Pero sabemos que tienen un propósito diferente del remedio que necesitan quienes, por determinadas condiciones y en determinadas situaciones, quieren que se les ayude a morir. Por eso planteamos esta ley.

       La segunda confusión consiste en pretender que esta ley supone una contraposición entre la defensa de la vida, por un lado, y la autonomía de la voluntad, la libertad, por otro.

Señorías: en esta ley no hay tal contraposición entre respetar la vida como un bien de primer orden y defender la eutanasia, la prestación de ayuda médica a morir. Es más, precisamente porque tenemos el más firme de los respetos por el bien jurídico que es la vida, respetamos el genuino derecho a decidir dejarla, que corresponde al propio sujeto; a nadie más. En otras palabras, es precisamente el respeto a la vida como un bien,  lo que nos lleva a defender una ley de eutanasia, cuyo objeto es poner al alcance de todos los que lo necesiten y así lo decidan, el derecho personalísimo e igual para todos, insisto, a una muerte propia, que evite el daño a la dignidad de la vida que es verse sometido a un proceso degradante y de crueles sufrimientos. Un derecho, insisto, no un privilegio, como sucede hoy. Pues reconozcan que eso sólo está al alcance de los que pueden permitírselo, porque lo pagarán o porque disponen de relaciones, de personas dispuestas a correr el riesgo de la sanción penal por estar dispuestos a proporcionárselo, las más de las veces por piedad ante su sufrimiento. Una vez más, la desigualdad. Porque no es verdad que ante la muerte seamos todos iguales. Y Vds parece que quieran ignorarlo. Al menos porque no han estado dispuestos a mejorar un sistema nacional de salud, de salud pública al alcance de todos, que durante los gobiernos del PP ha sufrido tremendos hachazos en forma de recortes cuyas consecuencias aún padecemos.

Pero les diré más: su argumento de la “pendiente resbaladiza” que, manifiestamente, orilla el cúmulo de reglas y procedimientos que la ley establece para ofrecer el máximo de garantías y evitar tal riesgo, parece revelador de una concepción que subyace a su rechazo. Se trata de su resistencia a ser coherentes con la exigencia democrática de reconocer la mayoría de edad de los ciudadanos. Vds parecen seguir pensando que son menores de edad que necesitan tutela sobre sus decisiones más propias, de acuerdo con aquello tan viejo de “no se os puede dejar solos, que os desmandáis” y que paradójicamente revelan en quienes se presentan como adalides de la libertad, un miedo a la libertad, o, para hablar con rigor, su miedo a la igual libertad. Es como si pensaran que los ciudadanos son sólo objeto de las leyes, del Derecho, que toca a otros decidir, cuando en democracia los ciudadanos son los sujetos, los soberanos de las leyes y del Derecho.

Los vetos incurren, creo, en una tercera confusión, que consiste en mantener una noción del derecho a la vida como algo sagrado, que se torna en realidad en un deber. Un deber para el propio sujeto e incluso un deber para el Estado. No es así: nuestra jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia comparada y europea deja claro inequívocamente que no hay tal deber de vivir, y menos aún un deber absoluto. Ya la STC de 11 de abril de 1985, dejó claro que la vida no puede entenderse en ningún caso como un imperativo incondicionado, porque, por definición, no hay derecho que pueda considerarse absoluto. La jurisprudencia constitucional comparada y, en particular, la del TEDH, a partir del caso Pretty y del caso Haas vs Suiza, sostiene que no se puede imponer el deber de vivir a quien libre y conscientemente rechaza seguir viviendo. A fortiori, esa jurisprudencia deja claro que es ilegítimo imponer el deber de vivir contra la voluntad de quien no lo desea. Es ilegítimo e irreconciliable con los principios del Estado de Derecho y de la democracia. Es propio de una mentalidad paternalista que, en lugar de la defensa de la libertad, recurre al miedo, a la ignorancia, al prejuicio, a los dogmas, para obtener la obediencia a sus mandatos.

      Sus vetos muestran, por fin, que sostienen Vds una cuarta confusión, la de pensar que en todo caso, no cabe hablar de un derecho, sino de la libertad de morir, entendida como una libertad negativa, de no interferencia. No: les diré, con el mejor constitucionalismo, que la libertad para una gran parte de la ciudadanía, es una noción vacía, desprovista de significación moral y política porque no pueden ejercerla, al carecer de medios y recursos para ello (educación, asistencia sanitaria, cultura…). Es la libertad negativa y abstracta, en el fondo paternalista, que satirizó en su conocido sarcasmo Anatole France: “Todos los pobres tienen derecho a morirse de hambre bajo los puentes de París”.

El propósito de esta ley es hacer asequible a todos, sean cuales sean sus medios y sus posibilidades, el derecho a decidir tener una muerte propia. Poner al alcance de todo el que lo necesite el ejercicio de ese derecho. Sí: un derecho personalísimo que no consiste en una modalidad abstracta de derecho subjetivo, sino en lo que en la teoría contemporánea de los derechos identifica con mayor precisión como una pretensión tan justificada que se entiende que debe ser garantizada (claim), es decir, regulada por los poderes públicos, mediante prestaciones positivas, exigibles. Lo que la ley deja claro, es que su objeto es un derecho, tal y como se define con precisión en el artículo 4. Un derecho que lleva consigo la facultad de exigir de los poderes públicos no sólo la abstención de prolongación de la vida de quien no quiere vivir, sino también la prestación asistencial para morir, cuando su dignidad e integridad están gravemente menoscabadas por sufrimientos intolerables. Y para ello debe regularse  mediante normas precisas (TEDH, Gross vs Suiza, eps 66 y 67), esto es, en los términos y condiciones que se establezcan legalmente y que ofrezcan el máximo de garantías para todos: en primer lugar, para el propio sujeto titular de ese derecho personalísimo. Además, para su familia, y para los miembros del equipo sanitario que interviene en esa asistencia médica a morir.

Y así, vemos que no hay tal contraposición entre el respeto al derecho a la vida y la mayor garantía de la libertad, de la autonomía de cada persona. porque el ejercicio de la autonomía es la única forma de respetar la dignidad de la vida. “Hacer que alguien muera en una forma que otros aprueban, pero que él cree que es una contradicción horrorosa con su propia vida –escribe Dworkin-, constituye una devastadora y odiosa forma de tiranía”. Señorías, sigamos el sabio consejo de nuestro Séneca: no se trata de huir de la vida, sino de saber dejarla de modo digno. No hay vidas indignas: lo que hay son sufrimientos que atentan a la dignidad.

Ley y pedagogía civil democrática. La política de laicidad

Señorías: la historia del reconocimiento de los derechos muestra que siempre ha existido una minoría que los posee en calidad de privilegios, y que, por ello, ofrece una resistencia pertinaz, una oposición a los cambios sociales que supongan que sus privilegios se conviertan en derechos de todos.

La lucha por los derechos ofrece otra lección, que comprendieron primero los humanistas y luego los ilustrados. Esa lucha, lo es también por la mayoría de edad y solo fructifica  cuando va de la mano del conocimiento, la ciencia, la educación, y la libre crítica, para vencer a la ignorancia, el prejuicio y el miedo, que vienen tantas veces de la mano y de la influencia que todavía tienen en nuestro pais quienes se arrogan la última y sagrada palabra sobre la vida y la muerte, instalados en las verdades indiscutibles de sus dogmas, que quieren trasladar no ya a sus fieles -lo que es legítimo-, sino a la sociedad civil toda, aunque ésta sea cada vez más abiertamente plural y laica. Por eso la importancia de una educación universal, pública y gratuita.

En definitive, en esto consiste la política de laicidad, como alma de la democracia: en la igual libertad de todos, en el reconocimiento de la mayoría de edad de los ciudadanos para decidir sobre su propio destino, sin sumisiones a poderes ajenos ni a mandatos que, por sagrados, son ajenos e inalterables. La lógica de esa política de laicidad, la lógica de la democracia, es la del ideal ilustrado de la emancipación, pero también la de la igual libertad de todos los ciudadanos frente al discurso de desigualdad.

Por eso, además de dotar a la norma de un eficaz sistema de garantías, es necesaria una tarea de pedagogía cívica que explique el alcance y contenido de este nuevo derecho, que disipe los temores que podría suscitar en algún sector de la ciudadanía, que deje claro que esta ley no impone ni estigmatiza como susceptibles de eutanasia a nadie, a ninguna persona ni a ningún grupo: antes al contrario, se ofrece un derecho a quienes manifiesten de modo libre y fehaciente que necesitan ejercerlo.

Estoy seguro de que esta ley se abrirá camino, porque la avalan buenas razones de orden jurídico, moral y político. Y porque nos empeñaremos en toda la pedagogía civil necesaria para conseguir que se entienda bien.

Señorías: Para concluir quisiera recordarles la bellísima oración por una muerte propia, der eigenen Tod, que se contiene en los versos uno de los más grandes poetas de nuestra cultura, R.M. Rilke, en el Libro de la pobreza y de la muerte, el tercero de los que componen su Libro de Horas, dedicado a esa mujer excepcional que fue Lou Andreas Salomé, esa en la que pide

Oh, Señor, da a cada uno su muerte propia/El morir que brota de su vida

En la que hubo amor, sentido y necesidad/Pues sólo somos corteza y hoja/

Y la muerte que cada uno lleva en sí es el fruto en torno al cual todo gravita

Señorías, demos la oportunidad de escoger su muerte propia a quienes así lo manifiesten libremente. Es la oportunidad que no se les puedo ofrecer a Maribel y a María José, cuyos familiares nos acompañan en la tribuna de invitados.

Señorías, como profesor de Derecho que he dedicado buena parte de mis cuarenta años de profesión a la docencia e investigación en derechos humanos, les pido que levanten sus vetos y se unan al objetivo de esta ley, que no es otro que el de la lucha contra la crueldad y contra la discriminación ante la muerte, dos objetivos que pueden hacer que el Derecho, en lugar de ser experimentado como una cadena que aherroja al más débil, pueda ser una eficaz palanca para la igual libertad.

Intervención en la Comisión de Justicia del Senado, en nombre del Grupo Parlamentario Socialista, en el turno en contra de los vetos presentados a la proposición de ley de eutanasia. 25 de febrero de 2021

Microsoft Word – JDL RECHAZO VETO LEY EUTANASIA 25 02 21.docx

Obviamente, el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado, que me ha confiado el honor de esta intervención, rechaza las dos propuestas de veto presentadas respectivamente por el Grupo Parlamentario Mixto (no2, senadores González-Robetto Perote, Marín Gascón y Merelo Palomares) y por el Grupo Parlamentario Popular (no 3), respecto a la Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia (PLORE).

Quisiera destacar ante todo que, conscientes de la enorme trascendencia social de esta ley, mi grupo ha estado abierto a introducir mejoras en ella y ha aceptado y transaccionado enmiendas al texto con otros grupos parlamentarios: agradecemos muy sinceramente el espíritu que ha presidido las conversaciones y negociaciones con todos ellos, fuera de las estrictas reuniones de la ponencia.

Recordaré que esta proposición de ley llega al Senado tras ser respaldada en el Congreso de los Diputados por una muy significativa mayoría parlamentaria (198 votos frente a 138 votos negativos y 2 abstenciones).

Añadiré que es una proposición que responde a una mayoritaria y sostenida demanda social (más del 87% de los ciudadanos se han pronunciado a favor de la necesidad de una ley de eutanasia en el último sondeo, de 2019; aunque es cierto que eso no significa apoyo a un modelo concreto de ley, sino a la necesidad de regularla).

E insistiré, sobre todo, en que se trata de una proposición que cuenta, a nuestro juicio, con una más que razonable justificación jurídica, moral y política, que es de lo que hay que debatir en sede legislativa: cuáles son los argumentos que justifican el apoyo o la crítica del texto legal.

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Señorías, confieso que me habría gustado poder decir que en ete debate se había conseguido evitar el riesgo de plantearlo en torno a dos posiciones extremas, caricaturescas por no decir -ambas- ofensivas:

De un lado, las que nos previenen del peligro de <proyectos eugenésicos>, de las intenciones de los <promotores de una cultura de muerte> o de una <industria de la muerte>, como acabamos de escuchar, cuando no incluso se llega a relacionar la proposición de ley con la pandemia.

De otro, las de quienes considerarían que toda oposición a esta ley se basaría en convicciones rayanas en el sadismo, que no renuncian a imponer el sufrimiento y la crueldad, en aras de valores y principios que enfatizan una sacralidad intocable de la vida, que sostienen que la vida es un deber, o subrayan la necesidad de evitar lo que entienden mayestáticamente como <fracaso de la medicina>.

Sinceramente, no creo que haya entre sus señorías nadie que se adscriba a esos extremos. Pero lo cierto es que estas dos propuestas de veto que hemos escuchado abundan en imputar a la ley el primero de esos extremos.

Nuestra discusión debe situarse, claro, en otros términos: los del debate con argumentos acerca de la constitucionalidad, el encaje técnicojuridico de esta ley, su justificación jurídica y moral, su oportunidad social y política. No se trata de saber si la ley es perfecta, porque esa condición no se puede plantear de ninguna ley: en el ámbito de la producción legislativa, vale especialmente aquello de que <lo mejor, es enemigo de lo bueno>. Sí podemos y debemos debatir si ésta es una norma legítima de acuerdo con el criterio de legitimidad legal, si es razonablemente adecuada en términos de técnica legislativa, si es social y políticamente oportuna, y si está razonablemente justificada conforme a los criterios de moral pública que están formulado en la Constitución: no conforme a la moral de ningún sacerdote, guru o filósofo, por preclaros que fueren, porque ninguna persona, ni tampoco ninguna instancia moral o religiosa, pueden suplantar el consenso democrático de valores que la Constitución supone, tal y como debe ser en una democracia laica. Bienvenidas sean, desde luego, las voces de la moral crítica, que debemos escuchar y, por supuesto, todo el respeto por el juicio moral insustituible que es el de la conciencia de cada quien. Pero en una sociedad democrática, pluralista, la única moral pública vinculante es la que se expresa en los valores y principios que consagra la Constitución -con los derechos humanos en primer lugar- y en la barrera de inadmisibilidad de aquellos que prohíbe el Código penal.

La argumentación sobre la constitucionalidad y encaje jurídico de la ley en nuestro ordenamiento remite ante todo al objeto, al propósito de la norma. Y debemos precisar de entrada que ésta no es sólo ni prioritariamente una herramienta de despenalización, de excepción a las provisiones del Código Penal, aunque, desde luego, incluye en su disposición final 1a una modificación del artículo 143 del Código. Tampoco se trata sólo de una disposición propia del ámbito del Derecho sanitario, con el objeto de incluir una determinada prestación (la asistencia médica a morir) en la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud.

No. Uno y otro elemento se encuentran en la ley, pero no son su objeto principal, sino las consecuencias de un propósito de mayor alcance. Como se explica en la Exposición de Motivos, se trata de introducir un nuevo derecho, mediante la detallada regulación de la eutanasia como práctica legalmente aceptable, bajo exigentes y pautados requisitos, procedimientos, garantías que alcancen a todos los que intervienen en él: el propio paciente (y, por ende, su familia) y el equipo sanitario. La ley precisa las conductas y el contexto eutanásico en aras de la seguridad jurídica y lo hace desde la ponderación de los derechos fundamentales y de los principios y valores constitucionales en concurrencia.

Hablamos, sí, de un derecho que, en la terminología más clásica puede entenderse como un derecho civil personalísimo. En realidad, más que

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de un derecho subjetivo, categoría demasiado genérica que aún sigue utilizándose, se trata de lo que la teoría del Derecho contemporánea, desde el análisis de estatutos deónticos propuestos por Hohfeld, identifica con mayor precisión como una pretensión garantizada (claim), es decir, regulada por los poderes públicos, frente a las interferencias de tercero. Bien entendido: no nos encontramos ante lo que denominaríamos una mera libertad, negativa, nacida del principio de autonomía de la voluntad, la de morir, que es obvia. Lo que la ley deja claro desde su artículo 1 es que su objeto es un derecho, tal y como se define con precisión en el artículo 4.

Veamos los tres planos de justificación de esta proposición de ley de eutanasia.

(I)
¿Es coherente constitucionalmente este derecho a obtener la

asistencia médica para la propia muerte? ¿Es conforme con la técnica jurídica adecuada exigible? La respuesta, a nuestro juicio, es plenamente afirmativa. Prestigiosos constitucionalistas, penalistas y expertos en Derecho comparado así lo sostienen. Déjenme mencionar los artículos publicados por las profesoras Juanatey y Tomás y Valiente o por los profesores Carbonell y Presno, que avalan la justificación constitucional y jurídica de esta ley, como también más de doscientos cincuenta juristas que suscribieron el manifiesto de apoyo a la misma.

Para sostener su constitucionalidad comencemos por recordar lo básico: nuestro TC reconoció muy tempranamente, en su STC de 11 de abril de 1985, que la vida no puede entenderse en ningún caso como un imperativo incondicionado, porque, por definición, no hay derecho que pueda considerarse absoluto. Y añadamos que, en la jerarquía constitucional de bienes jurídicos, la vida es un bien de primer orden, porque es condición de facto de todos los demás, pero el valor prioritario de nuestro ordenamiento es la libertad. La pregunta es si es posible, entonces, hablar de

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constitucionalidad de la eutanasia, de un derecho a la muerte. En ello nos puede ayudar la evolución de la jurisprudencia comparada

La jurisprudencia constitucional comparada y, en particular, la del TEDH, a partir del caso Pretty y sobre todo, desde 2011, en el caso Haas vs Suiza, sostiene que no se puede imponer el deber de vivir a quien libre y conscientemente rechaza seguir viviendo. Esto es, reconoce que los poderes públicos tienen el deber de dejar morir (un deber de abstención) a quien exprese esa decisión libre y conscientemente, y eso en coherencia con el respeto a la autonomía de voluntad del paciente. Pero en esa evolución, cabe preguntar ¿hemos llegado hoy al punto de que se pueda considerar constitucional la pretensión de que, además, nos ayuden a morir, si así lo expresamos libre y conscientemente? ¿Puede entenderse como un derecho, incluso de rango fundamental? ¿Bajo que condiciones? ¿El reconocimiento constitucional del derecho a la vida ampara el respeto a la autonomía y dignidad en el momento final de la vida?

La respuesta afirmativa a esta pregunta, tal y como se produjo en el caso Carter vs Canada, en 2015, en el que además se rechazó expresamente el conocido argumento de la *pendiente resbaladiza*, porque si se adoptan suficientes garantías no se producirá tal extralimitación, supuso el punto de inflexión en la jurisprudencia constitucional comparada, que ha tenido influencia en recientes pronunciamientos constitucionales en Italia (caso Cappato, STC 207/2018) y en la RFA, en sentencia de 26 de febrero de 2020, que ha reconocido el derecho de autodeterminación ante la muerte, con base en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

¿Y qué decir de la pertinencia de esa interpretación constitucional en el marco constitucional español, hoy? Creo que, en el abanico de cuatro opciones constitucionales a propósito de la eutanasia (la eutanasia como ilícito penal, como excepción legítima del deber de protección de la vida en determinadas condiciones, como libertad constitucional que el legislador

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puede limitar, o, finalmente, como derecho fundamental), tal y como propone el profesor Fernando Rey en varios excelentes trabajos, es perfectamente posible la interpretación que, entre otros, ofrece el profesor Presno Linera en apoyo de esta última, que es la interpretación que ampara esta ley.

La eutanasia puede ser presentada como un derecho fundamental, en el sentido de un “derecho complejo a morir”, que cabe extraer de los artículos 10 y 15 de la CE 78, expresión de lo que la jurisprudencia de nuestro TC considera (SSTC 19/1985, 120/1990, 137/1990) “dimensión externa del agere licere que faculta a los ciudadanos a actuar con arreglo a sus convicciones y mantenerlos frente a terceros” y que consistiría en la facultad o prerrogativa de exigir de los poderes públicos no sólo la abstención de prolongación de la vida de quien no quiere vivir, sino también la prestación asistencial para morir, cuando su dignidad e integridad están gravemente menoscabadas por sufrimientos intolerables, mediante reglas claras (TEDH, Gross vs Suiza, eps 66 y 67), esto es, en los términos y condiciones que se establezcan legalmente.

(II)
En el orden justificativo jurídico más básico, que remite a la

argumentación moral, los argumentos son claros: el Derecho, señorías, como explicaba hasta ayer en mis clases a los estudiantes de primer y cuarto curso, merece ser definido como una de las más altas creaciones de la cultura humana, siempre y cuando sea concebido y dispuesto al servicio de las iguales libertades y derechos de todas las personas y no como herramienta de discriminación, dominación, violencia y crueldad, como el Derecho que sufren millones de seres humanos en países no democráticos. En esa lucha contra la crueldad y el sufrimiento el objetivo del Derecho, su razón de ser

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como producto cultural, coincide con el de la moral y, por cierto, con el de la medicina, según preconizaba la vieja concepción de las artes.

Ese, y la primacía de la autonomía, de la libertad individual, cuando no hay daño a un bien jurídico ajeno, conforme a la tradición liberal que arranca del ensayo fundacional del mejor liberalismo jurídico y político, el On liberty de J.Stuart Mill, es por ejemplo el fundamento que expusieron al Tribunal Supremo de los EEUU -en su escrito como amici curiae, conocido como Philosopher’s Brief-, seis de los mas prestigiosos filósofos norteamericanos del siglo XX, entre ellos John Rawls y Ronald Dworkin, en 1997, en el caso Glucksberg.

Dejó escrito Milton que el sufrimiento era el peor de los males. Y es del sufrimiento ante la muerte y de la eutanasia como remedio, de lo que nos habla esta ley contra cuyo veto argumentamos. La eutanasia como remedio ante los dos casos de sufrimiento ante la muerte, algo muy distinto, por cierto, de los cuidados paliativos, ya incluidos actualmente en el sistema nacional de salud, aunque los grupos que sostienen el veto se empeñen en ignorar esta elemental distinción.

Hablamos de situaciones (que no de personas), propias de padecimientos o sufrimientos graves, crónicos e imposibilitantes, o de aquellas otras propias de enfermedad grave e incurable causantes de un sufrimiento físico o psíquico intolerables, como explica la ley. Aquí no se señala a ningún grupo sino que se define con precisión el sipo de situación, de sufrimiento, que puede dar lugar a que se considere un derecho el de tener ayuda médica para anticipar la muerte. Situaciones, insisto -que no categorías de personas-, en las que la ayuda médica para morir aparece como el fin deseable y siempre que así lo soliciten las personas a las que hay que ofrecer solución a su padecimiento insoportable.

Porque, señorías, no es cierto el tópico que asegura que todos seamos iguales ante la muerte, tampoco ante la muerte como solución

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deseable. Y todos lo sabemos. La riqueza, las relaciones sociales, la desigualdad de recursos, nos sitúan en muy diferente posición ante la muerte. De ahí la necesidad de incluir la prestación en que consiste el derecho en la Cartera Común de servicios del Sistema Nacional de Salud, para ponerla al alcance de las personas que lo soliciten, bajo las garantías y condiciones que expresa la ley, con independencia de sus recursos económicos.

Lo cierto es que, permítanme recordarlo, esa certeza que es la muerte, no es algo distinto de la vida: comenzamos a morir cuando nacemos a la vida. La muerte debería ser el corolario, no una huida prolongada y dolorosamente cruel, sino una salida digna y coherente con la propia vida. En sus *Meditaciones*, así lo señala el sabio emperador y guerrero -que conocía bien la muerte-, que escribió que una de las más nobles tareas de la razón es elegir el tiempo de irse de este mundo. Y nuestro Séneca lo definió magistralmente: “no se trata de huir de la vida, sino de saber dejarla”.

De eso se trata, de poner al alcance de quien así lo quiera y lo exprese libremente, esa decisión que, en tales casos, supone sobre todo un alivio digno, una buena muerte como propone el concepto mismo de eutanasia.

Porque la ley no impone la muerte a nadie. Y, menos aún, impone un procedimiento de muerte aplicado de modo subrepticio, repentino y ajeno a la voluntad. Se trata de una decisión que debe ser libremente expresada y reiterada fehacientemente mediante un proceso deliberativo con el equipo sanitario, a través del médico responsable. Y para eso se dispone un procedimiento detalladamente reglado en el capítulo III y un cúmulo de garantías, un sistema diría hipergarantista, del que es muestra la Comisión de Garantía y Evaluación detallada en el capítulo V y que no existe en otras legislaciones. Y, desde luego, la objeción de conciencia regulada de conformidad con la normativa europea y española vigentes en materia de protección de datos.

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(III)
Por lo que se refiere a la justificación y adecuación política,

permítanme, señorías, que les recuerde que el reconocimiento de este derecho supone sencillamente un corolario de la lógica que preside el Estado de Derecho y la democracia mismas.

Si el Estado de Derecho tiene un fundamento, este es el de preservar el reconocimiento del derecho de cada persona a decidir sobre su propio destino, el derecho a preservar su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad, que son el fundamento del orden político y de la paz social, como enuncia el artículo 10 de nuestra Constitución, acorde con el principio básico de legitimidad que enuncia la carta de derechos humanos de las Naciones Unidas. Dignidad, libertad, autonomía que son, radical y deontológicamente, las razones superiores a las que ha de supeditarse el ejercicio del poder.

Pero hay más. La democracia, de acuerdo con la feliz fórmula de Ranciére, es sobre todo “el trabajo constante de democratización de la política”, el antídoto del discurso del miedo, la ignorancia, la superstición y el engaño en política, antídoto también frente al discurso de la minoría de edad del pueblo, de los ciudadanos. Su lógica es la del ideal ilustrado de la emancipación, pero también la de la igual libertad de todos los ciudadanos frente al discurso de desigualdad de todos los “cerdos napoleón” que, al decir de Orwell, jalonan la historia de la política como arte de dominación. Las razones de la eutanasia como derecho son, señorías, las de la política democrática, que son las de la libertad igual, la mayoría de edad, la irreductible dignidad de todos y cada uno.

Concluyo. Señorías, den paso a esta ley. Den paso a un instrumento de respeto a la autonomía y dignidad. Den paso al alivio que esperan tantas

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personas, tantas familias. Súmense a este que es un paso contra la crueldad de la prolongación de padecimientos graves, crónicos e imposibilitantes, o de enfermedades graves e incurables que originan esos sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables. Den paso al alivio de la buena muerte.

Apostilla

No conozco a nadie que pueda rechazar sumarse a la formulación del deseo de obtener una muerte propia, der eigenen Tod, tal como lo formuló en su bellísima oración uno de los grandes poetas de nuestra cultura, R.M. Rilke, en el Libro de la pobreza y de la muerte, el tercero de los que componen su Libro de Horas, dedicado a esa mujer excepcional que fue Lou Andreas Salomé. Me permito recordarles esos versos:

Oh, Señor, da a cada uno su muerte propia El morir que brota de su vida
En la que hubo amor, sentido y necesidad Pues sólo somos corteza y hoja

Y la gran muerte que cada uno lleva en sí es el fruto en torno al cual todo gravita

EL DERECHO, ANTE LA PANDEMIA: UNA INTRODUCCIÓN (versión ampliada del artículo publicado en la revista Teoria y Derecho, diciembre de 2020)*

1.La pandemia de la Covid-19 nos obliga a reformular la noción de seguridad jurídica.

La dimensión geográficamente planetaria de lo que, consecuentemente, entendemos como pandemia, provocada por la COVID19, la más grave que hemos vivido en los últimos cien años, es también global en otro sentido. Esta pandemia, más allá de su dimensión biológica, se nos muestra como un <hecho social total>, en la concepción durkheimiana de la expresión. No hay dimensión de la vida que no se haya visto afectada, golpeada por ella. Tampoco el Derecho.

A mi entender, la profundidad de ese impacto en el ámbito jurídico se muestra sobre todo en la transformación de la noción de seguridad, una necesidad básica, de profundo calado antropológico y social, que constituye precisamente la primera razón de ser de ese extraordinario invento cultural que llamamos Derecho. Hablo, pues, de la seguridad como bien jurídico o, si se prefiere, de la noción de seguridad jurídica.

Creo que una reflexión sobre la seguridad jurídica hoy, en el contexto de un Estado constitucional, debe partir de la advertencia formulada por Wiethölter[1] al subrayar que la seguridad no es tanto un resultado, cuanto presupuesto mismo del Derecho, es decir, condición sine qua non para hablar de un sistema de derechos y libertades garantizadas. Por eso, la forma en que definamos la seguridad jurídica es clave para entender la fortaleza del Estado de Derecho y aun para hablar de Estado constitucional de Derecho.

Recordemos que toda la tradición conservadora en filosofía política a propósito de la seguridad y la paz las presenta entrelazadas desde una concepción, por así decirlo, meramente negativa (utilizo obviamente la terminología que difundió Galtung), esto es, como ausencia de guerra. Es también una concepción estática (de ahí su carácter conservador), que entiende el cambio como corrupción del ser. Se trata de lo que Cassirer caracterizó como la primera de las dos opciones de la gran disyuntiva del pensamiento occidental que se plantearía en el fecundo siglo V antes de Cristo, entre el modelo que representa Parménides y el que simboliza Heraclito. Así, desde Agustín de Hipona a Hobbes culminando en Schmitt, toda una corriente de pensamiento entiende la seguridad como el resultado vinculado al estado o situación de paz, concebida a su vez -insisto- en su acepción meramente negativa, como ausencia de conflicto, desde la convicción de que el mal absoluto es la guerra (quizá, para ser más exactos, la guerra civil). Por ello, el mejor estado civil posible es el de concordia, aun admitiendo que se trata de concordia discors, por utilizar la fórmula con la que Horacio resume la filosofía de Empedocles (Epístolas, libro 1, no. 12, l. 19). Es la noción de paz, de seguridad que enuncia de modo paradigmático San Agustín en su Ciudad de Dios: la paz como quietudo, o para ser literal, pax omnium rerum, tranquillitas ordinis (De civitate Dei, XIX, 13).

Frente a ello y desde una concepción opuesta, que nace del papel central del conflicto, tal y como es enunciado por Heraclito -sin que ello suponga negación de la importancia del Derecho-[2] avanza una tradición positiva de la seguridad, que se encuentra formulada in nuce en la réplica de Kant a Hobbes al comienzo de su ensayo sobre La paz perpetua. La seguridad no puede identificarse con la quietud de los calabozos o, peor, de los cementerios, en los que aparentemente habita esa paz perpetua. La seguridad jurídica ha de ser entendida como seguridad en la libertad o, como subrayará en sus ensayos Etienne Balibar, en la igualdad básica de las libertades, garantizadas a todos. Por eso, aunque no podemos desconocer lo que subraya el análisis funcionalista del Derecho[3], esto es, que el principal outpout social que ofrece el Derecho es éste de la seguridad (la seguridad entendida, pues, como resultado de la presencia del Derecho), no debemos olvidar lo más importante, que la seguridad jurídica, en su acepción moderna, democrática, adquiere la condición básica de presupuesto del Derecho.

Son varias las dimensiones o perspectivas de lo que conocemos con mayor precisión como seguridad jurídica[4]. Aquí voy a tomar en cuenta las dos más importantes: la dimensión cognoscitiva, que atañe a la seguridad jurídica como certeza[5], y que ha sido caracterizada como acepción subjetiva de la seguridad, es decir, como el conocimiento asequible al sujeto de Derecho de las reglas de juego, del sistema normativo, algo que comienza a ser posible gracias a la cultura de legalidad que instala el positivismo jurídico a caballo de la revolución de 1789 y sobre todo gracias al Code Napoléon[6], conocimiento que le permite la previsibilidad de las conductas sociales (de terceros y también del poder) y por tanto le protege de la arbitrariedad, que es el negativo de la seguridad. El Derecho, se revela como un instrumento eficaz de seguridad: el otro se atendrá a la conducta que el Derecho ha establecido mediante la norma, porque en caso contrario sabe que será objeto de sanción que le obligará a realizar esa conducta prevista o una sustitutoria. Y la parte contraria puede así confiar en obtener esa conducta o una equivalente, gracias a la sanción que acompaña al Derecho. A su vez, la conducta del poder institucional (en un Estado de Derecho) resulta también previsible, porque está sometido asimismo al control del Derecho, desde la aparición de la noción de Estado de Derecho, gracias sobre todo al principio de legalidad, al de irretroactividad de las normas desfavorables (en particular, las penales) y a la división de poderes.

Junto a la seguridad como certeza, como previsibilidad, sabemos de otra dimensión, la ontológico-funcional, la seguridad jurídica como garantía del status de los sujetos de Derecho, un concepto que evoluciona en el transcurso del desarrollo del Estado de Derecho y como recuerda Pérez Luño[7], se desliza, según la conocida fórmula acuñada por Denninger, “von der Rechtssicherheit zur Rechtsgütersicherheit als sozialer Gerechtigkeit”, es decir, como ya he anticipado, la progresiva toma de conciencia de que la seguridad jurídica no es tanto la dimensión positiva de legalidad, como la garantía de los bienes jurídicos básicos que el orden social y político considera necesario asegurar, desde una perspectiva de justicia social.

Como acabo de recordar, ambas se encuentran presentes en el rico debate filosófico-jurídico sobre la seguridad, que se extiende desde Heráclito a Kant, pasando por Hobbes, Spinoza y Rousseau, por mencionar sólo alguno de los nombres más ilustres, hasta llegar a la discusión contemporánea, con el replanteamiento que podemos vincular a la crítica de Foucault y a la reelaboración que a mi juicio ofrece Balibar. Ambas, como es obvio, son respuesta a la conciencia de vulnerabilidad frente a la amenaza que significa no ya la existencia del otro, tal y como la enuncian de distinta forma Defoe en su parábola del Robinson y Hobbes con la fórmula tópica del pesimismo antropológico (homo homini lupus), sino, como acabamos de vernos obligados a recordar con motivo de la pandemia, la naturaleza misma. Por eso, la formulación de la condición básica del ser humano como ser vulnerable, amenazado radicalmente por fuerzas superiores que es incapaz de controlar y que se condensa en el célebre verso “primus in orbe deos facit timor”[8].

Frente a esa conciencia radical de que la existencia humana se nos revela bajo la nota de extrema vulnerabilidad, el Derecho aparece como un remedio eficaz: nos ofrece la seguridad frente al miedo, según la célebre formula del Leviathan. La primera tarea de todo gobierno, tal y como lo enunciara Hobbes, es garantizar la vida de los gobernados. Hasta el punto de que el genial pensador admite una sola excepción a la sumisión al poder ilimitado que los ciudadanos ceden al monstruoso Leviathan: precisamente la ausencia de esa seguridad[9]. Esta es la condición que hace posible todos los demás objetivos de la acción política. Algunos, siguiendo esa lógica, hablan de una contradicción o, al menos, de tensión límite entre seguridad y libertad, que justificaría sacrificar nuestra libertad en aras de la seguridad. Pero creo que es un planteamiento falaz.

En regímenes dictatoriales o autoritarios, los ciudadanos son súbditos y no tienen más remedio que abandonarse a la fe en su gobierno, o someterse sin más a él. Esos gobiernos pueden mantener la ficción de que siempre aciertan y que lo hacen por el bien del pueblo, con una sencilla y falaz alternativa: <o nosotros, (o la obediencia a nuestros mandatos), o el caos (la muerte)>. De donde, en efecto, frente a la libertad propia del estado de naturaleza y que nos hace devorarnos unos a otros como lobos (la guerra civil como el mal por antonomasia, al fondo), no hay opción: elegimos la seguridad. Pero en sociedades democráticas, abiertas, plurales, eso no funciona así. Los ciudadanos son mayores de edad y han superado, a la manera en que nos enseñó el psicoanálisis, el mito del padre que todo lo sabe y nos protege frente a cualquier peligro. Sabemos, como explicaron Rousseau y Kant[10], que esa seguridad de los calabozos, o, peor de los cementerios (la verdadera paz perpetua), no es tal. La seguridad es, ante todo, seguridad en y desde las libertades, o, como propone Balibar, seguridad en la egalibertad[11]. Por eso, los ciudadanos pueden y deben someter a juicio crítico, a control, las decisiones de sus gobernantes, incluso (quizá, sobre todo) las que se adoptan en circunstancias excepcionales, en las que están en juego las vidas de todos. Eso no quiere decir que sea tarea fácil, ni siquiera en un momento histórico como el presente, en el que los ciudadanos llevamos en nuestro bolsillo, en nuestros smartphones, mucha más información que la que nunca antes estuvo al alcance de las élites de gobierno; son los mismos smartphones que permiten que nuestros daos puedan ser comprobados y controlados hasta el último detalle por las grandes empresas o por el poder político.

Bien es verdad que el advenimiento de la era del positivismo científico, sobre todo en las formulaciones que encontramos en Saint-Simon y en Comte, significará el comienzo de un cambio en el papel de las herramientas culturales de las que nos proveemos para obtener seguridad. Comienza así el reinado de la ciencia (y, posteriormente, de la tecnología), en detrimento precisamente del Derecho, instrumento ligado a concepciones arcaicas, a sociedades agrarias, al privilegio y (como ya advirtiera Hume) a la noción de escasez de recursos y la necesidad consecuente de criterios de distribución, respecto a los cuales el Derecho ofrece seguridad gracias al recurso al monopolio de la coacción. Frente a ello, la ciencia se rodeará del aura de la necesidad racional, de la objetividad, de la capacidad de superar la limitación de los recursos y, por consiguiente, de hacer posible el sueño prometeico del dominio de la naturaleza y la eliminación de la lucha por esos bienes limitados (la promesa a Adan en el Paraíso, antes de infringir la primera norma divina). Es la conocida fórmula en la que insistirá Marx, sustituir la dominación de las personas por la administración de las cosas.

Lo decisivo, insisto, es que la pandemia nos ha situado ante la evidencia de que nuestra condición de vulnerabilidad se acrecienta exponencialmente de forma global y holista. La gestión de la pandemia, por su parte, nos ha mostrado las dificultades del Derecho para proporcionar respuestas a la altura de esas amenazas, al tiempo que nos ha colocado una vez más ante el espejismo, fruto de una interpretación simplista, que entiende que sólo la ciencia (y la tecnología) puede ofrecernos seguridad. Así se vuelve a entonar el ritornello de lo que, como propondré en el siguiente epígrafe, puede denominarse <epistecracia>.

Mi aportación a este monográfico de la revista Teoria se centrará, pues, en el impacto, en la transformación que la pandemia y su gestión provocan en las dos dimensiones de la seguridad jurídica, la certeza o previsibilidad y la garantía de nuestro status. Ese impacto tiene que ver, lo reitero, con la toma de conciencia que ha propiciado la pandemia de que la interdependencia y de la vulnerabilidad nos definen, hoy más que nunca, como animales sociales, como seres vivos. Insisto: con motivo de esta pandemia la seguridad humana se muestra como una condición holista y global, de modo que, para salvarnos, debemos salvarnos todos. Primero en el clásico sentido social de interdependencia como humanidad, porque la pandemia no conoce fronteras nacionales ni pasaportes, lo que no quiere decir, claro, que la respuesta a la pandemia deje de tener una profunda relación con la desigualdad. Pero, además, la pandemia tiene su origen en la zoonosis, lo que nos hace tomar conciencia de que la seguridad humana es mucho más que humana: esto es, tiene mucho que ver con la garantía de la vida en el planeta, con lo que conocemos como equilibrio global. Ello parece exigir una radical reorientación de nuestro modo de vida, en particular del sistema de producción y distribución de bienes propio de la ideología global de mercado, del viejo modelo del capitalismo industrial y de sus intentos de readaptación, aún mas letales, como el capitalismo financiero. Por todo ello, la pandemia, en efecto, nos sitúa ante la necesidad de repensar el presupuesto de seguridad como garantía de los bienes jurídicos relevantes, de su jerarquía, de la ordenación de los derechos, al tiempo que profundiza en el pecado original del positivismo legalista, el mito de la certeza a través de la legalidad entendida como sistema normativo completo y autosuficiente[12].

2. Las ruinas del mito de la certeza

La noción de seguridad jurídica como certeza, como previsibilidad, se basa a su vez en la afirmación de la certeza como nota de la norma jurídica, esto es, en que siempre existe una norma clara y que es eficaz, es decir, que se cumple inexorablemente. Eso sólo es posible sostenerlo desde una concepción del derecho como sistema normativo pleno, coherente y autosuficiente en cuanto autopoiético, condiciones en las que se empeña el positivismo legalista tras las huellas de Kelsen. Esos predicados, sin embargo, no carecen de excepciones, incluso en un modelo de Estado constitucional[13]. O sea, que incluso la certeza jurídica es tentativa, como ya subrayó el realismo jurídico frente al positivismo jurídico más formalista, con su crítica a la noción de validez como una creencia ingenua, paralela a la necesidad psicológica del padre[14].

La defectibilidad de la certeza que proporciona el Derecho se acrecienta en situaciones de grave excepcionalidad, en la que la necesidad de actuar es tan urgente que obliga a reducir excepcionalmente las reglas y procedimientos que tratan de garantizar la certeza. Esa necesidad obliga a una gestión política que recurre (como hemos visto en estos tiempos de pandemia) a los supuestos de excepción previstos en los Estados constitucionales[15] y aún más, a una modalidad extrema, nunca vista, del fenómeno que Karl Schmitt ya advirtió en 1950 y que Ernst Forsthoff, calificara como “legislación motorizada”[16], para referirse a los nocivos efectos que sobre la seguridad jurídica suponía el ansia del legislador de producir cada vez más leyes y de menor duración en el tiempo. La exigencia que supone para el poder ejecutivo atender a una excepcionalidad como la que provoca una pandemia, parece imponerle una versión particularmente acelerada y compleja de ese recurso a la legislación motorizada, a las órdenes ministeriales y a los decretos leyes, con la consiguiente dificultad para el legislador y no digamos para jueces, operadores jurídicos y en fin, para la ciudadanía. ¿Cómo saber a qué norma atenerse, cuáles habilitan para qué conductas, qué otras están prohibidas, restringidas o suspendidas? Ese problema de teoría y técnica legislativa se complica aún más si concurre con lo que en conocido trabajo de 1993 el profesor Pérez Luño denominara “El desbordamiento de las fuentes del Derecho”, algo evidente en nuestro contexto jurídico, como Estado de estructura cuasi federal y miembro de la UE, lo que añade complejidad pluridimensional. Si a ello se añade la dificultad para una información acerca de lo que es Derecho, lo que vale como tal, de forma asequible y coherente para el ciudadano perece obvio que la aportación a la seguridad subjetiva, a la certeza acerca de lo que es Derecho, disminuye muy considerablemente justo en el momento en el que se echa mano de forma tan profusa como apresurada del arsenal de producción normativa del Ejecutivo, ante el desconocimiento sobre cómo proporcionar seguridad frente a una amenaza que se caracteriza por la dificultad para encontrar respuestas eficaces frente a ella.

Nótese que precisamente la pandemia nos acerca al núcleo de la seguridad, a la condición mínima, sine qua non, de la legitimidad: garantizar la vida de los ciudadanos. Porque eso es lo que está en juego, y no de forma metafórica o indirecta. Los ciudadanos tienen derecho a preguntarse y a saber si las decisiones políticas que se adoptan proporcionan seguridad acerca de la protección de sus vidas. Y la pandemia parece haber dejado desnudo al emperador, aunque corra en su auxilio (o sea invocada como razón primaria de las decisiones políticas) la única fuente admisible de certeza, la ciencia.

3. La política como gestión imposible de la certidumbre

Llegamos aquí a una encrucijada central, la de las relaciones entre política, ciencia y certeza, de la que dependería sin duda la capacidad de mantener la noción de previsibilidad, pero también y sobre todo de la garantía efectiva de ese bien jurídico básico que es la salud y que hemos descubierto en su dimensión colectiva, inescindible de nuestro derecho individual a la salud, a la vida.

¿Es posible proporcionar certeza a los ciudadanos en un contexto de extrema incertidumbre, como el de la pandemia? ¿cómo podemos estar seguros de la certeza de esas decisiones, de las que depende, en sentido estricto, nada menos que la vida de miles de personas?

Una respuesta habitual es atribuir al gobernante -sobre todo si viene acompañado de una condición de legitimidad, la condición de autoridad provista del conocimiento que produce certeza. Es la tesis que nos propuso Platón, apoyada por cierto en la presunción de la unidad entre bien y verdad. Quien sabe, actúa bien, necesariamente. Ergo, si queremos certeza, fiémonos de los que saben. Desde el filósofo rey hasta la fe ciega en el avance inexorable de la ciencia y la técnica, que fue proclamada por el positivismo del XIX y que se prolonga hasta hoy mismo, esa solución conduce a lo que los profesores Moreno, de Pinedo y Villanueva, en un artículo reciente de título muy sugestivo[17], denominan epistocracia, un modelo que discuten a fondo siguiendo las tesis de von Neurath. La epistocracia supone, cito, “la tesis del gobierno de los expertos y la crítica de la democracia. En este caso, se considera que la democracia, de existir, debe guarecerse en el consejo de los verdaderos especialistas”. Pero los supuestos en los que se asienta resultan más que discutibles, también en esta pandemia, pues, como añaden, “un hecho, registrado como protocolo científico, es algo complejo de determinar. Puede haber mentiras e incompetencia, pero quizá hay más… pensar en cómo tienen que actuar las instituciones a partir de la información que aportan los modelos, ni es sencillo ni puede llevarse a cabo con una regla y un compás. Especialmente cuando, como en el caso del covid-19, los modelos se construyen sobre datos heterogéneos y posiblemente corruptos, sujetos a un nivel de incertidumbre muy elevado, no es evidente qué significa para una institución actuar de manera razonable a partir de la evidencia”. Y por eso concluyen: “no sólo no hay forma “experta” de ponerse de acuerdo sobre quiénes son los expertos; ni siquiera es fácil reconocer dónde está la frontera entre los asuntos que involucran negociación sobre valores y preferencias y los asuntos que se resuelven sabiendo cómo son las cosas[18]…”

No digo con ello que, como ha escrito ácidamente la profesora Dapraz, nos encontremos ante <ciegos que guían a otros ciegos>, porque <la brújula de los científicos parece más bien una veleta>[19]. Pero me parece difícil de discutir que, comenzando por la propia OMS (que, pese a poder invocar que se rige por criterios científicos no puede ocultar la dimensión burocrática y el peso de los criterios <políticos> en su actuación debido a su dimensión intergubernamental[20], como sucede con toda la estructura de la ONU) y continuando por los muy diferentes Comités Científicos y equipos de investigación creados ad hoc en cada país, están muy lejos de ser el oráculo de Delfos que nos gustaría (que necesitamos) creer. Por más que sea preciso destacar y agradecer la enorme contribución de esos equipos científicos, la crítica, incluso la autocrítica de la propia comunidad científica, es ineludible.

Creo que Jürgen Habermas nos ha proporcionado una buena aproximación para orientarse en este debate. Lo ha hecho, de nuevo, en una reciente entrevista de Nicolas Truong en Le Monde[21]. En ella, señalaba algo que los estudiosos de lo que se conviene en denominar ámbito de la <razón práctica>, tienen muy en cuenta, en la tradición aristotélica que supo recuperar Kant: la defectibilidad constitutiva de ese uso de la razón (si se quiere, del conocimiento). Lo traduzco así: “la pandemia pone al alcance de la opinión pública internacional, de golpe y de forma simultánea un principio que hasta ahora sólo era cuestión de los expertos: la necesidad de actuar desde el conocimiento explícito de nuestro des-conocimiento. Con la pandemia, todos los ciudadanos aprenden que sus gobiernos deben tomar decisiones desde la plena conciencia de los límites del saber de los virólogos que les aconsejan. Y es así como se nos revela a plena luz, una luz cruel, cómo la acción política se lleva a cabo, por así decirlo, sumergida en la incertidumbre. Y es posible que esta inhabitual experiencia deje huella en la conciencia pública”.

Pues bien, por duro que parezca el mensaje, creo que hay que aceptarlo: ni siquiera la ciencia, ni la tecnología puesta al servicio de la biología, la farmacia y la medicina nos proporcionan esa certeza que instintivamente necesitamos. La ciencia no es el demiurgo que nos gustaría creer[22]. No conoce las características de la ciencia, basada en el procedimiento prueba y error, quien nos propone la versión de la ciencia como conjunto de dogmas asentados e inatacables. La comunidad científica no funciona así. Popper lo formuló muy bien: la ciencia avanza mediante el recurso a <conjeturas y refutaciones>[23]. Como ha escrito Artigas, lo explican muy claramente Freeman y Skolimowski al subrayar que la clave del método científico es “llegar asintóticamente cada vez más cerca de la verdad”: mediante el sistema de prueba y error, mediante la refutación, (a) se reconocen los errores, (b) se eliminan, y (c) se avanza más allá de ellos, de modo que (d) se llega más cerca de un conocimiento más seguro, menos erróneo[24]. Por eso, lo que llamamos “evidencias científicas” nunca son definitivas. Y habría que añadir que en un contexto tan dinámico y complejo como el de esta pandemia global, pretender que contamos con evidencias científicas irrefutables es un disparate simplista. Permítame el lector añadir que no envidio el desafío al que están sometidos todos los equipos de investigación vinculados hoy a la lucha contra la pandemia y sometidos a una presión múltiple: la de los ciudadanos legos (como quien suscribe) que, literalmente, esperamos el milagro. La de los políticos que quieren exhibir que ya tenemos soluciones. La de los laboratorios, por hacerse con patentes. Todo eso contribuye a desdibujar la definición de la comunidad científica como comunidad permanentemente abierta, cooperativa desde la crítica.

Por supuesto que lo anterior no significa dejar de reconocer que es suicida adoptar decisiones políticas contra lo que nos indica la ciencia, siempre que no olvidemos lo que acabo de recordar, esto es, que la ciencia, la comunidad científica, se caracteriza por una discusión abierta y en permanente corrección, que está muy lejos de esa versión popular de la ciencia como sistema de dogmas irrefutables y asentados de una vez para siempre. Entre otras razones, porque quienes investigan y quienes deciden en la pandemia del COVID-19 no se mueven con datos indiscutibles y completos[25].

Es decir: no sólo es que los dirigentes políticos no deban escudar sus decisiones como consecuencia necesaria de dictámenes científicos. Es que no pueden hacerlo. Parto, desde luego, de la presunción fuerte de buena fe y predominio del criterio del bien común en la inmensa mayoría de aquellos a quienes el azar ha puesto en centros de decisión durante esta pandemia. Lo que trato de subrayar es no sólo la enorme responsabilidad que les ha tocado afrontar, sino sobre todo las condiciones trágicas en las que nuestros gobernantes deben decidir. Desde luego, me parecen mezquinos y falaces esos juicios tan comunes en redes, del tipo “les va en el sueldo”. Pero no intento convertirles en inimputables, ni eximirles de la crítica ni del control. La comunicación de las decisiones políticas debiera tener el coraje de venir presidida por este principio: decir la verdad a los ciudadanos. Lo que incluye reconocer las limitaciones, el grado de incertidumbre en el que nos movemos. Eso no nos proporciona la seguridad que nos gustaría, claro. Pero la pandemia ha venido a recordarnos también eso, que además de vulnerables y frágiles, ni sabemos todo, ni debemos actuar como si lo supiéramos.

4. La quiebra de la seguridad jurídica como garantía de los bienes jurídicos que el orden social y político considera básicos. El ejemplo de la salud.

Una de las primeras lecciones que nos ha enseñado la pandemia ha sido nuestro error a la hora de identificar coherentemente los bienes jurídicos básicos a garantizar, esto es, las necesidades básicas, en la terminología filosófico jurídica que ha permitido renovar los intentos de justificación de los derechos humanos y fundamentales en el último medio siglo[26]. De ese modo hemos errado también al tratar de priorizar las amenazas que los ponen en cuestión y, claro, nuestras respuestas. De forma muy dolorosa hemos vuelto a entender que la vida -su condición básica, la salud- ocupa el primer lugar en esa jerarquía. La vida saludable, que es otra forma de decir vida digna, es el primero de esos bienes en el sentido de la condición de todos los demás (a comenzar por el más valioso, la libertad). Por consiguiente, asegurar la protección frente a su extinción y también su degradación, provocadas por enfermedades contra las que no disponemos de remedio eficaz, reaparece como el primer deber del Estado, la primera condición de legitimidad. 

Si lo pensamos por un momento, ese es el sentido del brocardo ciceroniano formulado en el libro tercero de su De Legibus, 3, 8: “Ollis salus populi suprema lex esto”. Con ese arcaísmo –ollis, por illis– Cicerón impone un mandato prioritario que cabe definir como sagrado a los magistrados: la salud del pueblo ha de ser el criterio supremo por el que se oriente su actuación: el sacrum que conecta en Roma lo religioso, lo moral, lo jurídico, es la vida segura de los ciudadanos.

Lo repetirán quienes de un modo u otro sostengan una parecida concepción <republicana>, con especial mención a Spinoza y, por supuesto, los revolucionarios de 1776 y 1789. Porque en Cicerón, como ha mostrado brillantemente el profesor Angel M. López[27], encontramos un completo modelo de lo que podríamos llamar “patriotismo republicano”. En efecto, aunque algunos puedan decir que ese brocardo ciceroniano es poco más que una obviedad que todo el mundo comparte, pero que no nos ayuda a precisar lo que necesitamos, no lo creo así.

Pues bien, además dE estos dos ensayos, algunos <clásicos modernos> nos ayudan a esclarecer el profundo sentido del patriotismo republicano formulado por Cicerón. Pienso por ejemplo en H. Arendt, en su ensayo “La promesa de la política”[28], en G. Agamben en “El sacramento del lenguaje” (Homo sacer, II)[29] y, sobre todo en el M. Foucault del curso de 1981-82, “La hermenéutica del sujeto”[30]. La clave está, evidentemente, en lo que entendamos por <salus populi> (que, dicho sea de paso, no es exactamente <salus publica>, una expresión más tardía).

En lo que se refiere al sujeto de la expresión, ese <populi>, creo que Arendt y Aganbem dan en el clavo al apuntar que Cicerón trata de indicarles a los magistrados que el criterio guía de su actuación es lo que es <sagrado>, el punto de intersección entre fas, mos y ius, precisamente porque es imprescindible para la vida de los ciudadanos. Porque cuando Cicerón habla del pueblo, piensa en los ciudadanos de la república que defiende. Y no olvidemos que Cicerón entiende que para que podamos hablar de <pueblo> en sentido político (republicano), no basta que exista una multitud, una agregación de sujetos. En su De Republica 1, 39 lo explica bien: “coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus”: son el interés común y el consenso jurídico los que hacen aparecer el demos. Por eso, para Cicerón, como ha recordado Ferrajoli, la clave de la existencia de una verdadera res publica, es la ley, el derecho como regla común que rige la convivencia y permite dirimir qué es verdaderamente el interés común, entre todos los intereses en concurrencia. En ese sentido creo que Ferrajoli tiene razón: hasta que aparece la ley (hoy diremos, la Constitución) el pueblo no es sujeto político.

La segunda pista que nos ofrece la lectura de Cicerón atañe más al sentido de la noción de <salus>. Y aquí me sirve sobre todo la investigación de Foucault quien, como es sabido, propone hasta media docena de acepciones, remontándose al origen griego: <salus> remite a <soteria> (Σωτηρία), del verbo <sozein> (σώζειν). Lo que tiene en cuenta como mandato supremo el jurista y político romano es, ante todo, salvar a los ciudadanos de un peligro, de una amenaza, de un riesgo. Esta es, ni más ni menos, la primera tarea que necesitamos que emprendan en serio nuestros gobernantes ante la pandemia: salvarnos de la amenaza de la COVID19 y de sus terribles consecuencias sanitarias, económicas, sociales. Pero Foucault apunta también otro sentido: <sozein>, salvar, significa asimismo hacer el bien, asegurar el buen estado de alguien, de algo, de un grupo; su bienestar. Salvar a los ciudadanos de la amenaza de la pandemia y de sus consecuencias socioeconómicas. Y cuando hablo de ciudadanos entiendo el término en el sentido inclusivo, a todos los residentes, a los que se encuentran viviendo entre nosotros; muchos de ellos, arriesgando sus vidas en trabajos -recolección agrícola, distribución de alimentos, étc- sin los que no habría podido continuar la vida, nuestra vida. Devolverles el bienestar, la satisfacción de sus necesidades básicas de modo digno, comenzando por los más vulnerables. He aquí dos guías a extraer de esa inspiración republicana, ciceroniana, que enlazan bien con aquello de León Felipe: “…no es lo que importa llegar sólo, ni pronto, sino con todos y a tiempo”.

Evidentemente, se nos dirá, todo cuanto he señalado hasta ahora sobre el impacto de la pandemia en la segunda dimensión de la noción de seguridad jurídica parece implicar pocos cambios respecto a algo que conocemos y que había sido enterrado -apresuradamente, a lo que se ve- por los doctrinarios del liberalismo de mercado, el modelo de Estado-providencia o, para decirlo mejor, del Estado social. Lo que la pandemia pondría de relieve es que se trataría de garantizar con prioridad las condiciones de la vida saludable que, paradójicamente tienen mucho que ver con los derechos devaluados y aun negados en el orden liberal de mercado, los derechos sociales. Salud, trabajo, vivienda, y algo similar al ingreso vital mínimo (o a la renta básica universal, que son medidas distintas) aparecen como condiciones imprescindibles y con ello se pone de relieve hasta qué punto tiene razón Honneth cuando enfatiza la importancia del test de los derechos sociales[31]. Pero hasta aquí, reitero, la pandemia no parecería comportar una verdadera transformación de esta dimensión de la seguridad jurídica como garantía de los bienes jurídicos básicos, que es la concepción del Estado social, ante la evidencia de los límites del modelo liberal de mercado a la hora de cumplir con esa función. En todo caso, se diría que se ha hecho evidente la pertinencia del diagnóstico de Adam Ferguson en su ensayo sobre la historia de la sociedad civil (1767)[32], sobre el rumbo de colisión entre mercado y espacio público, la colonización de éste por aquel (un par de siglos antes de las tesis de Habermas sobre la colonización de la Lebenswelt por el mercado) y su repercusión en la noción de ciudadanía y de derechos.

El redescubrimiento hoy, con la pandemia, de esa necesidad de lo público, como se ha dicho parecería vinculado a la necesidad de garantizar una respuesta eficaz ante la gravedad de las amenazas o riesgos para la seguridad y la deficiencia de los medios que hemos dispuesto a esos efectos. Es evidente ya, por desgracia, que las epidemias/pandemias y el desastre climático son las mayores amenazas para la seguridad de estos primeros bienes jurídicos básicos. A mi juicio, el problema radica en el hecho de que no prestamos atención al hecho de que la pandemia pone de relieve al máximo dos cambios en la noción de interdependencia como clave de la seguridad, tal y como trato de exponer. Se trata de la interdependencia, primero, como interconexión global por encima de fronteras, sistemas políticos y aun sistemas nacionales de salud. Aún más, la causa de la pandemia -según todos los indicios, la zoonosis como he apuntado-, remite la interdependencia a otra escala que no es social, porque no es exclusiva de la especie humana: nos obliga a una noción global de salud, muy dependiente de un modelo de crecimiento y explotación de la naturaleza y de un sistema de mercado global, para la que no tenemos una gobernanza global, comenzando por la gobernanza sanitaria.

Es obvio que, frente a la COVID19, todos los esfuerzos se han de ordenar a garantizar al máximo posible la vida de los ciudadanos. Y en aras de esa única certeza, se han pedido sacrificios a la población, se ha producido un auténtico vuelco en los hábitos de vida de los particulares y las administraciones han reconducido sus objetivos y recursos a obtener el mejor resultado: salvar vidas. Pero no sólo las de nuestros ciudadanos. La universalidad del propósito, salvar vidas, sin más, nos hace pasar como evidente que se trata de un esfuerzo común en aras de un bien común. Pero, como sucede en tantas ocasiones con los que nos parece evidente, la aparente obviedad no carece de zonas grises o, por mejor decir, de algunos aspectos menos visibles sobre los que conviene tratar de ofrecer criterios o, al menos argumentos para establecerlos. Voy a referirme a tres de esas zonas grises, algunos de las cuales deberían encontrarse, a mi juicio, en zona de la máxima certeza.

Sigamos con el universal: las vidas de todos, sí. ¿A todos por igual? Creo que hay una excepción, una prioridad: hay vidas que hemos de garantizar primero si queremos asegurar las vidas de todos. Me refiero, claro, al personal sanitario, al que, además de aplaudir a las ocho de la tarde, hay que ofrecer seguridad en su trabajo, proporcionar los mejores recursos posibles y asegurar, en la medida en que sea factible, rotación y descanso. Nadie lo discutirá, creo. En buena medida, el juicio sobre la gestión (que, recordaré, no debe recaer sólo ni aun prioritariamente en el Ministerio, aunque la esté dirigiendo, sino en las Comunidades Autónomas), tiene este primer punto de referencia: laprimera exigencia es poner todos los medios al servicio de las condiciones de vida y trabajo del personal sanitario.

Una segunda zona gris, donde la pretendida universalidad parece de hecho desdibujarse, afecta al riesgo de lo que, a falta de otro término, acepto en llamar edadismo y sobre el que han escrito con mucho acierto los profesores Cabezas, Cardona y Flores, coordinadores de un libro a mi entender imprescindible: Edad, discriminación y derechos[33]. Me refiero a esa forma de discriminación que se ha revelado en toda su crudeza con motivo de la pandemia y que parece considerar justificado relegar a un puesto secundario a quienes han superado una edad (al menos 65; no digamos de 80 en adelante), casi como si aceptáramos el lamentable argumento de que, <al fin y al cabo, ya han vivido lo suyo> o, peor, <es natural, ya era muy mayor>.

En un primer momento, en efecto, parecía que no nos preocupábamos tanto -quiero creer que ahora, sí- cuando las cifras de muertos afectaban a ancianos, porque era “natural”. No nos afectaban, o no nos afectaban tanto esas muertes. Pero esa “naturalidad” adquirió las dimensiones de algo parecido a un infierno cuando comenzamos a conocer la ferocidad con la que se cebaba la pandemia en las residencias de ancianos. No ejerceré el cinismo del “no hay mal que por bien no venga”, pero algo que parece que ahora todos tenemos claro después de conocer este horror es que tenemos una prioridad política para cuando podamos comenzar a revisar prioridades y objetivos de las políticas públicas. Es indiscutible la necesidad de revisión del régimen de concesión, funcionamiento y supervisión de esos establecimientos, sin duda necesarios, sin duda en su mayoría bien gestionados (aunque el debate sobre las prestaciones médicas obligatoria en centros concebidos como meramente asistenciales está lejos de concitar unanimidad), pero que presentan zonas no grises, sino de auténtico espanto. El extraordinario trabajo que ha realizado el equipo de investigación del diario digital Infolibre, dirigido por Manuel Rico será, creo, de gran utilidad para esa inaplazable tarea.

Sé que hay otras muchas zonas grises. Por ejemplo, las vidas de quienes trabajan y de quienes viven en las prisiones, en centros de los que no está permitido salir (los CIE, que no todos han sido desalojados), o de los que no pueden marchar a un lugar más seguro que en el que viven amontonados: es el ejemplo del CETI de Melilla, del que vamos conociendo, afortunadamente, un goteo de salidas; pero ese goteo, sin duda, es insuficiente. O las vidas de los que habitan en la España supuestamente vacía, a distancia de centros y equipos de salud. Las de los que carecen de hogar… Pero quiero llamar la atención sobre un grupo que, casi por definición (por injustificable definición) escapa del universal, porque no son parte de ese <nosotros> que, en realidad usurpa al <todos>. ¿Qué sucede con quienes no son ciudadanos, con quienes son ciudadanos de segunda, es decir, con los inmigrantes a la espera de un permiso de residencia estable y que se han quedado sin trabajo? ¿Y con los que, lisa y llanamente, no tienen papeles y a los que algún político sigue empeñado en llamar ilegales, todavía hoy? Sé que, afortunadamente, el Gobierno de Pedro Sánchez enmendó el disparate perpetrado por el Gobierno Rajoy mediante el RD 16/2012 que acabó con la sanidad universal. Sé de la existencia de redes solidarias y de la fidelidad al juramento hipocrático del personal sanitario. Pero no basta. Entre otras razones, porque la llave para las soluciones depende de una normativa manifiestamente mejorable, la denominada Ley de extranjería y de una interpretación -a mi juicio desproporcionadamente lastrada del lado del orden público- que administra, obviamente, Interior.

Y no debe ser así. Las razones son evidentes y lo han explicado los firmantes de un manifiesto recientísimamente publicado en el país vecino, en Le Monde (https://www.lemonde.fr/idees/article/2020/04/21/coronavirus-notre-nation-doit-montrer-sa-gratitude-envers-les-etrangers-qui-affrontent-cette-crise-avec-nous_6037272_3232.html): trabajan para asegurar que se recogen los cultivos que nos permiten alimentarnos, en preparar, distribuir, hacer llegar esos alimentos a nuestras casas, en cuidar de nuestros mayores y de nuestros enfermos, practican la solidaridad aunque no tengan un trabajo regular (los manteros que fabrican mascarillas o EPIs), arriesgan sus vidas por las nuestras, porque se sienten agradecidos por poder estar con nosotros. Como dice el manifiesto, “son parte, al lado de los ciudadanos nacionales, de los que toman el riesgo de enfrentarse a la enfermedad, en primera línea, pero como invisibles. Integran ese salariado precario y desvalorizado que en realidad permite la continuidad de la vida de todos nosotros. Con una diferencia: su situación administrativa los hace más frágiles, más vulnerables. La pandemia nos ha dado una lección inolvidable sobre nuestra fragilidad, la de todos los seres humano. Nos llenamos la boca con la solidaridad, con ese precioso lema de “no dejar a nadie atrás”. Pero nos comportamos como si hubiera, por decirlo como lo ha explicado Butler[34], vidas que no importan o que importan menos. En estas condiciones, creo, regularizar es dar un paso frente a la fragilidad. Sé que la nuestra no es la situación de Portugal, que ha podido y sabido adoptar esa medida. Pero es que incluso en el plazo inmediato, desde una perspectiva de egoísmo racional, nos beneficiará.

Por lo demás, estos hechos no eran del todo desconocidos. Baste recordar que el pasado 17 de abril, el Parlamento europeo adoptó la Resolución 2020/2616 (RSP) “Acción coordinada de la UE para luchar contra la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias” (https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0054_ES.html), aprobada por una gran mayoría y sobre cuya trascendencia llama la atención un reciente ensayo de la profesora Ramón Chornet que he podido consultar gracias a su deferencia, antes de su publicación[35]. Es interesante, como señala la directora del Instituto de Derechos Humanos de la Universitat de Valencia, porque contiene un apartado que revela el salto cualitativo que debería darse en términos de la seguridad jurídica como garantía. Me refiero al que reafirma el principio conocido como “Una sola salud” y que transcribo: “(la Resolución) Recuerda el principio «Una sola salud», que refleja el hecho de que la salud de las personas, los animales y el medio ambiente están todas ellas interconectadas y que las enfermedades pueden transmitirse de las personas a los animales y viceversa; destaca la necesidad de adoptar un enfoque de «Una sola salud» para las pandemias y las crisis sanitarias, tanto en el sector de la salud humana como en el sector veterinario; resalta, por tanto, que debe hacerse frente a las enfermedades tanto en personas como en animales, teniendo en cuenta también especialmente la cadena alimentaria y el medio ambiente, que pueden ser otra fuente de microorganismos resistentes”.

Este es el cambio, la aparición de la dimensión más que interdependiente, colectiva, de bienes jurídicos que por ello podrían ser conectados con lo que hace ya medio siglo Karel Vasak[36] conceptualizara como “derechos de solidaridad” y que dio lugar a un debate sobre las distintas “generaciones de derechos”, al proponer el reconocimiento de una nueva categoría o generación de derechos que remitiría a la noción dinámica de humanidad como sujeto y por ello también a nuestro legado, a nuestras obligaciones respecto a los derechos de las generaciones futuras. Hoy tendríamos que superar incluso esa concepción de la seguridad humana para entender que está estrechamente relacionada con el objetivo de desarrollo sostenible, con las condiciones de vida en el plantea, del planeta. En efecto, se trataría de una concepción de derechos que tendría en cuenta un valor fundacional aportado sobre todo desde cierta reflexión feminista, la noción de cuidado[37]. Tomar en serio la primacía de la garantía de la salud significa hoy reconocer el deber de velar por la salud de todos, ahora que somos dolorosamente más conscientes de nuestra fragilidad y nos remite en realidad a un valor más amplio, el de la vida y el de el equilibrio de la vida, que ponemos en peligro con el modelo depredador simbolizado en el término Antropoceno[38], con ese crecimiento y explotación sin límites que es simplemente suicida. Dicen que cuando las generaciones más jóvenes pregunten dentro de unos años a los más viejos: <abuelo, ¿qué hiciste tú en 2020?>, responderemos: <lavarnos las manos>. Pero eso también ha cambiado con la pandemia. Ya no lo entendemos como la actitud de indiferencia de Pilato, que simbolizaba así que no era asunto suyo y por tanto no tenía responsabilidad. Ese <lavarse las manos> es ahora, lo hemos aprendido, un gesto, un compromiso, por la salud de todos, porque mi salud depende directamente de la salud de todos los demás, de la vida saludable, insisto, de y en el planeta. En ese sentido es evidente la conexión entre la garantía de la vida saludable como la primera exigencia de la seguridad jurídica y el cambio climático. Las implicaciones de esa garantía exceden al sistema nacional de salud e incluso a la evidente necesidad de una gobernanza mundial de la salud que, pese a todos sus defectos, postula la existencia de una agencia mundial como la OMS. Para tomar en serio la garantía de este derecho a la vida saludable, hay que ir más allá. Esto exige una profunda revisión de aspectos estructurales de nuestro sistema de vida porque, como se ha escrito, empeñarse en seguir dedicando nuestro esfuerzo a tratar de mantener el modelo actual de producción y consumo, significa en el fondo subsidiar la aparición de nuevas pandemias. Por eso, como se ha escrito también, hay que reformular desde el modelo actual de producción contaminante, al consumo masivo basado en transporte sin condiciones de seguridad sanitaria, el dominio del recurso a la energía fósil, la extensión de la agricultura industrial, el diseño de las grandes metrópolis. En otras palabras, la garantía de la vida saludable como contenido de la seguridad jurídica, exige un verdadero cambio civilizatorio. Un objetivo, evidentemente, más allá de las posibilidades de ese instrumento que es el Derecho. Y, sin embargo, un objetivo que no se puede alcanzar sin el tradicional cometido propio del Derecho, la garantía que es fruto de la existencia de normas dotadas de sanción y que traducen y salvaguardan un nuevo consenso sobre la satisfacción de las necesidades básicas, el mínimo de legitimidad que asegura el Derecho.

El universal al que me refería al principio, obviamente, remite en primer lugar a todos los seres humanos, a la Humanidad. Pero velar por la salud de todos, ahora que somos dolorosamente mas conscientes de nuestra común fragilidad, nos remite en realidad a un valor más amplio, el de la vida y el de el equilibrio de la vida, que ponemos en peligro con nuestro modelo depredador, con esa crecimiento y explotación sin límites que es simplemente suicida.

Dicen que cuando las generaciones más jóvenes pregunten dentro de unos años a los más viejos: <abuelo, ¿qué hiciste tú en 2020?>, responderemos: <lavarnos las manos>. Pero eso también ha cambiado con la pandemia. Ese “me lavo las manos” ya no lo entendemos como la actitud de indiferencia de Pilato, que simbolizaba así que no era asunto suyo y, por tanto, no tenía responsabilidad acerca de la suerte que corriera la vida de otro. Ese <lavarse las manos> es ahora, lo hemos aprendido, un gesto, un compromiso, por la salud de todos, porque hemos aprendido que, si quiero de verdad que importe mi vida, me ha de importar la vida de todos los demás, y así hemos caído en la cuenta de que somos responsables de las vidas de todos; también la de esos otros, los demás.


[1] Rechtswissenschaft, Helbing&Lichtenhahn, Basel, 1986 (2ª), pp. 165-170. Reconozco mi vieja deuda con el profesor Pérez Luño, quizá el primero entre nosotros en señalar la importancia de los análisis de Wietholter.

[2] Me permitiré recordar que, frente a la común simplificación de la filosofía política heracliteana, centrada en el fragmento B53 (Πόλεμος  πάντων  μὲν  πατέρ  ἐστι,  πάντων  δὲ  βασιλεύς, καὶ  τοὺς  μὲν  θεοὺς  ἔδειξε  τοὺς  δὲ  ἀνθτρώπους,  τοὺς μὲν δούλους ἐποίησε τοὺς δὲ ἐλευθέρους), tantas veces traducido de forma inexacta como “la guerra es la madre de todas las cosas”, una interpretación criticada ya por Diels y Krantz, Mondolfo o Morin y también por nuestro García Calvo, hay que enfatizar -como subrayan Jaeger, Gigon o Marcovitz, la importancia del fragmento B44 (μάχεσθαι χρὴ τὸν δῆμον ὑπέρ γε τοῦ νόμου ὅκωσπερ τείχεος), que subraya la importancia de lo que muchos siglos más tarde von Jhering conceptualizará como “lucha por el Derecho”, como condición de la supervivencia del pueblo y como principio éticopolítico. La noción de lucha, el conflicto, está en la raíz misma del Derecho. Lo que el Derecho consigue es reconducir esa lucha a la obediencia (hoy está de moda hablar de <mediación>) a la norma, a la ley, evitando así que el aniquilamiento o la sumisión a las que conduce la guerra sean las únicas alternativas.

[3] Aunque insistiré sobre todo en la dimensión democrática de la seguridad jurídica, es inevitable referirse a esa dimensión funcional, a la concepción o, si se prefiere, a la explicación o análisis funcionalista del Derecho, que se centra en las tareas que se le atribuyen como herramienta social. Y a ese respecto, creo que el mejor análisis -por su claridad y por su sentido crítico- es el que proporciona Vincenzo Ferrari en su muy citado Las funciones del Derecho (trad. de M.J.Añón y J. de Lucas; presentación de J de Lucas), Debate, Madrid, 1989; ahora Funciones del Derecho, Universidad Externado, Bogotá, 2014. Cfr también del mismo autor, Derecho y sociedad. Elementos de sociología del Derecho, Universidad Externado, Bogotá, 2018 (2ª ed).

[4] Al lector menos familiarizado con los aspectos técnico jurídicos y filosófico jurídicos de la discusión en torno a la noción de seguridad jurídica, le sugiero la consulta de los trabajos del profesor Pérez Luño sobre la cuestión. Pueden leerse, así, sus artículos “Seguridad jurídica y sistema cautelar”, Doxa, 7/1990, pp. 327-340 y “La seguridad jurídica: una garantía del Derecho y la justicia”, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, nº 15/2000, pp 27-38 y, sobre todo, su libro La seguridad jurídica, Ariel, Barcelona, 1991.

[5] Sobre la exigencia de certeza en el Derecho se han extendido la filosofía jurídica y la teoría del derecho italianas, con trabajos como los de Carnelutti “La certeza del diritto”, Rivista de Diritto Civile, 1943; también el de Bobbio, “La certeza del diritto é un mito?”, Rivista internazionale di filosofía del Diritto, 1951. Es inevitable referirse a la obra de F. López de Oñate, La certeza del diritto, Giuffré, Milano, 1969. Asimismo, M. Corsale, La certeza del diritto, Milano, 1970. Más recientemente, la monografía de G Alpa, La certeza del diritto n’ella etá della incerteza, editoriale Scientifica, 2006.

[6] Acerca de la necesidad de certeza como motor de la codificación (y el intento consecuente de reducir a los jueces a bocas mudas de la ley), me permito remitir a mi trabajo “Sobre la ley como instrumento de certeza en la revolución de 1789”, Anuario de Filosofía del Derecho, (segunda época), vol 6/198, pp. 129 ss.

[7] Pérez Luño, 1990: 335. Es el mismo Pérez Luño quien hace referencia a la tesis enunciada en esos términos ya en 1972 por K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Athenäum Vertag, Frankfurt.

[8] La cita se encuentra en La Tebaida, de Publio Papinio Estacio (“prius in orbe deos facit timor”). Pero se suele identificar con el verso de Cayo Petronio en El Satiricón: “Primus in orbe deos fecit timor, arduus coelo Fulmina quum caderent, discussaque moenia flammis”.

[9] “La obligación de los súbditos con respecto al soberano se comprende que no ha de durar ni más ni menos que lo que dure el poder mediante el cual tiene capacidad para protegerlos. En efecto, el derecho que los hombres tienen, por naturaleza, a protegerse a sí mismos, cuando ninguno puede protegerlos, no puede ser renunciado por ningún pacto. La soberanía es el alma del Estado, y una vez que se separa del cuerpo, los miembros ya no reciben movimiento de ella. El fin de la obediencia es la protección, y cuando un hombre la ve, sea en su propia espada o en la de otro, por naturaleza sitúa allí su obediencia, y su propósito de conservarla. Y aunque la soberanía, en la intención de quienes la hacen, sea inmortal, no sólo está sujeta, por su propia naturaleza, a una muerte violenta, a causa de una guerra con el extranjero, sino que por la ignorancia y pasiones de los hombres tiene en si, desde el momento de su institución, muchas semillas de mortalidad natural, por las discordias intestinas”, Leviathan, capítulo XXI:”De la libertad de los súbditos”.

[10] Recuérdese el texto del Capítulo IV (“De la esclavitud”) del Contrato Social: “Se me dirá que el déspota asegura a sus súbditos la tranquilidad civil. Bien está; pero ¿que ganan los súbditos en esto, si las guerras que les atrae la ambición de su señor, si la insaciable codicia de este, si las vejaciónes del ministerio que les nombra, les causan más [11] desastres de los que experimentarían abandonados á sus disensiones? ¿Qué ganan en esto, si la misma tranquilidad es una de sus desdichas? también hay tranquilidad en los calabozos: es esto bastante para hacer su mansión agradable? Tranquilos vivían los griegos encerrados en la caverna del Cíclope aguardando que les llegara la vez para ser devorados. Decir que un hombre se da gratuitamente, es decir un absurdo incomprensible; un acto de esta naturaleza es ilegítimo y nulo por el solo motivo de que el que lo hace no está en su cabal sentido. Decir lo mismo de todo un pueblo, es suponer un pueblo de locos: la locura no constituye derecho. Por su parte, Kant encabeza su panfleto sobre la paz perpetua con esta <claúsula salvatoria>: “A la paz perpetua. Esta inscripción satírica que un hostelero holandés había puesto en la muestra de su casa, debajo de una pintura que representaba un cementerio, ¿estaba dedicada a todos los «hombres» en general, o especialmente a los gobernantes, nunca hartos de guerra, o bien quizá sólo a los filósofos, entretenidos en soñar el dulce sueño de la paz?”.

[11] Cfr. Balibar, La igualibertad, Herder, 2017

[12] Sobre el debate en torno a los límites del positivismo jurídico legalista, es interesante consultar el reciente ensayo de Massimo La Torre, Il diritto contro se stesso. Saggio sul positivismo giuridico e la sua crisi, Olschki, 2020

[13] Huelga aquí insistir en el debate sobre la ineliminabilidad de lagunas y antinomias en cualquier sistema jurídico y en la insuficiencia de los criterios arbitrados para solucionar unas y otras. No siempre existe una norma cierta (hay problemas de lagunas normativas -situaciones no previstas, para las que no hay norma- y de antinomias o contradicciones entre normas, máxime en sistemas jurídicos plurales, como los de los Estados de la UE, con varias instancias normativas, dese la local, la autonómica, la estatal y la estrictamente europea).

[14] Me refiero a la crítica de Alf Ross a la noción de validez sostenida por Kelsen, como “construcciones metafísicas erigidas sobre la base de una falsa interpretación de la «fuerza obligatoria» experimentada en la conciencia moral”.

[15] En nuestro caso, básicamente se trata de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución española de 1978 y en la Ley de desarrollo (L-O- 4/1981). Sobre ese particular, pueden leerse entre otros muchos estudios publicados recientemente, los artículos de los profesores Pérez Royo, “Alarma, excepción y sitio” (https://www.eldiario.es/contracorriente/ALARMA-EXCEPCION-SITIO_6_1016358378.html), del profesor J.Urías, “Estado de alarma y limitación de derechos: ni excepción ni suspensión” (http://blogs.infolibre.es/alrevesyalderecho/?p=5774, Presno Linera, p.ej.,”Estado de alarma, estado de excepción y libertad de circulación” ( https://almacendederecho.org/estado-de-alarma-estado-de-excepcion-y-libertad-de-circulacion/), Arbós “Derechos fundamentales y crisis sanitaria” (https://www.elperiodico.com/es/opinion/20200331/articulo-xavier-arbos-derechos-fundamentales-crisis-sanitaria-7912195), Tomás de la Quadra-Salcedo, “Límite y restricción. No suspensión” (https://elpais.com/elpais/2020/04/07/opinion/1586245220_558731.html o Pedro Cruz Villalón, “La Constitución, bajo el estado de alarma” (https://elpais.com/elpais/2020/04/16/opinion/1587025782_733659.html. Posteriormente, los profesores Curz Villalón y Aragón han mantenido una polémica que me parece interesante, sobre todo en la última respuesta que ofrece quien fuera Presidente del Tribunal Constitucional: «…mientras por un lado la regulación legal del estado de excepción está presidida por la noción recurrente de “alteración del orden público”, una noción que, en mi criterio, no estaba presente en la fecha de la declaración de la situación de emergencia, por otro, y en relación con la libertad ambulatoria, el artículo 20.1 de la ley, cuando regula el estado de excepción, tiene una previsión más ajustada a lo que está pasando respecto de la situación de confinamiento, que la más limitada del artículo 11 a), cuando regula el estado de alarma. En estos términos, sopesándolo todo, y viniendo a las circunstancias de presente, una vez declarado el estado de alarma por el Gobierno, que era lo único que en la fecha del 14 de marzo podía hacer, y en definitiva el más ajustado a lo que en ese momento había, creo que ha sido razonable, y así lo ha entendido también el Congreso de los Diputados, la opción por el mantenimiento del estado de alarma, sin saltar, por así decir, al estado de excepción»,https://elpais.com/elpais/2020/04/18/opinion/1587226124_665871.html?ssm=TW_CC&fbclid=IwAR21jIDeOO3WvoJJcctI1RPo1YDTiLWeZnjLzRRfKxK_cbxswOBw4aGOf-Y.

[16] Schmitt habló ya de das “motorisierte Gesetz”» en su Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft, Tübingen, Internationaler Universitäts-Verlag, 1950, p. 20. Pero fue Forsthoff quien desarrolló el concepto en su Rechtsstaat in Wandel, Stuttgart, Kohlhammer, 1964. Recordaré que, por su parte, Irti (1978) anunció l o que denominó una etapa de <decodificación>, caracterizada por el recurso generalizado a las leyes especiales. En las décadas siguientes se popularizó esa crítica. Así, Luhman habló de “marea de leyes o hiperjuridificación (1986) y García de Enterría de “un mundo de leyes desbocadas” (1999). Sobre ello, Laporta, «Teoría y realidad de la legislación: una introducción general», en Menéndez Menéndez, A.; Pau Pedrón, A. (dirs.). La proliferación legislativa: un desafío para el estado de derecho, pp. 29-88, Madrid, Civitas, 2004, pp. 45 y 63.

[17] “Expertos: sólo los míos son buenos” (https://www.sinpermiso.info/textos/expertos-solo-los-mios-son-buenos),

[18] Y así, escriben: “Es difícil saber cuál es la naturaleza de los hechos sobre los que las instituciones deben actuar y más difícil todavía determinar cómo ha de ser el proceso de decisión a partir de esos hechos. La reflexión de las instituciones debe siempre partir de la información científica, pero involucra necesariamente cuestiones que pertenecen al ámbito de lo normativo

[19] Cfr. su “Science et pouvoir: quand un aveugle guide un aveugle”, Libération, 15 abril 2020, en el que escribe: “Et si la boussole scientifique, aussi humble soit-elle, n’était qu’une girouette dans la main des politiques? Qu’y a-t-il de pire: être aveugle et le savoir? On peut penser que c’est ce que vivent aujourd’hui de nombreux scientifiques, authentiquement déboussolés… Ou bien: être aveugle et croire qu’on a la situation en main ? A force de se croire maîtres et possesseurs de l’univers, nos gouvernants ont réussi à persuader certains scientifiques de se faire guides même chancelants de leur action publique. Double illusion, double aveuglement : quand un aveugle guide un aveugle, la chute de Scylla sera pire que celle de Charybde…”

[20] Así lo ha señalado, por ejemplo, el epidemiólogo López Acuña, quien, en una reciente intervención radiofónica, subrayaba esa dimensión intergubernamental, que lastra su independencia  y su sujeción a un reglamento de actuación modificado justamente después de la epidemia del SARS: “Lo que se ha hecho es seguir las pautas del reglamento sanitario internacional, pero hay una limitación que muchos hemos señalado desde hace tiempo: es un instrumento que no tiene elementos de coercitividad, no le da ningún poder supranacional en situaciones de pandemia y esto es porque los países no quisieron ceder ese grado de soberanía a un organismo intergubernamental”. López Acuña subraya algo evidentemente fundamental: “Necesitamos un nuevo modelo de gobernanza global de la salud para fenómenos que son verdaderamente globales y en los que hay una posible amenaza a la seguridad sanitaria mundial” (https://cadenaser.com/programa/2020/04/15/hora_25/1586902326_732495.html).

[21] Cfr. https://www.lemonde.fr/idees/article/2020/04/10/jurgen-habermas-dans-cette-crise-il-nous-faut-agir-dans-le-savoir-explicite-de-notre-non-savoir_6036178_3232.html

[22] Aunque un reciente informe del Reuters Institute, publicado el 15 de abril de 2020, pone en entredicho esa confianza de los ciudadanos en la ciencia, con motivo de la crisis del COVID 19 y muestra diferencias considerables según los países: cfr. Navigating the ‘infodemic’: key findings from our new report on how people access news about coronavirus (https://reutersinstitute.politics.ox.ac.uk/calendar/navigating-infodemic-key-findings-our-new-report-how-people-access-news-about-coronavirus).

[23] Para Popper, el objeto de la ciencia no es «verificar» hipótesis sino «falsearlas». Cfr. por ejemplo lo que escribe en el Capítulo X de sus Conjectures and Refutations: The Growth of Scientific Knowledge, Routledge, London, 1974: «los falsacionistas o falibilistas dicen, a grandes rasgos, que aquello que no puede ser (por el momento) derrocado por la crítica, no merece (por el momento) ser considerado seriamente; mientras que aquello que puede ser derrocado de ese modo y sin embargo resiste todos nuestros esfuerzos críticos para conseguirlo, muy posiblemente será falso, pero no es inmerecedor de ser considerado seriamente y quizás de ser incluso creído -aunque sólo de modo tentativo… Los falsacionistas (el grupo de falibilistas al cual yo pertenezco) creen -como lo creen también la mayoría de los irracionalistas- que han descubierto argumentos lógicos que muestran que el programa del primer grupo no puede ser llevado a término: que nunca podemos dar razones positivas que justifiquen que una teoría es verdadera…» [Popper 1963, p. 228]. Como ha señalado Artigas (“Conocimiento humano, fiabilidad y fabilismo, 1992) a quien sigo ampliamente en esta interpretación, es en el Addendum de 1961 a su conocidísima obra  The open Society and its Enemies, donde Popper formula mejor la idea: «Por falibilismo entiendo aquí la idea, o la aceptación del hecho, de que podemos equivocarnos, y de que la búsqueda de la certeza (e incluso la búsqueda de una alta probabilidad) es una búsqueda equivocada. Pero esto no implica que la búsqueda de la verdad sea una equivocación. Por el contrario, la idea de error implica la de verdad como el patrón que puede no ser alcanzado. Implica que, si bien podemos buscar la verdad, e incluso podemos encontrarla (como me parece que lo hacemos en muchos casos), nunca podemos estar bien seguros de haberla encontrado. Siempre cabe el error, aunque en el caso de algunas pruebas lógicas y matemáticas esa posibilidad pueda ser considerada como pequeña. Pero el falibilismo no tiene en absoluto por qué dar lugar a conclusiones escépticas o relativistas. Esto se hace patente si consideramos que todos los ejemplos históricos conocidos de falibilidad humana -incluyendo todos los ejemplos conocidos de equivocaciones en la justicia- son ejemplos del avance de nuestro conocimiento. Cada descubrimiento de una equivocación constituye un avance real en nuestro conocimiento…Por tanto, podemos aprender de nuestros errores. Esta perspectiva fundamental es, en realidad, la base de toda la epistemología y la metodología…»: cfr. “Facts, Standards, and Truth: A Further Criticism of Relativism», en The Open Society and Its Enemies, Routledge, London 1977, Addenda, I, pp. 369-396.

[24] De nuevo sigo aquí la interpretación de Artigas, quien remite a Freeman-Skolimowski , «The Search for Objectivity in Peirce and Popper», en Schilpp, P. ed., The Philosophy of Karl Popper, Open Court, La Salle (Illinois), pp. 464-519. Sobre prueba y error, mi colega, el profesor Vicente Martínez, astrofísico, me brinda esta cita del eminente físico ruso Lev Landau: ”Cosmologists are often in error, but never in doubt”.

[25] Así lo puso de manifiesto una revisión científica de 31 modelos publicados hasta el 24 de marzo, realizado por un equipo de científicos de Holanda, Austria, Reino Unido y Alemania, publicado en la prestigiosa revista British Medical Journal. El estudio advierte que, con la pandemia de coronavirus en plena expansión, los modelos que intentan ayudar a los médicos a diagnosticar la Covid-19 o a saber si un paciente puede sufrir complicaciones o morir por la infección no funcionan: cfr. “Prediction models for diagnosis and prognosis of covid-19 infection: systematic review and critical appraisal” (cfr. https://www.bmj.com/content/369/bmj.m1328).

[26] Sobre esa concepción, ligada sobre todo a la obra de A. Heller (más incluso que a la “pirámide de Maslow), sigue siendo imprescindible, a mi juicio, el muy completo estudio realizado por la profesora M.J. Añón, Necesidades y derechos, un ensayo de fundamentación, Madrid, CEPC, 1994. De la misma autora, “Fundamentación de los derechos humanos y necesidades básicas”, en VV.AA., (Ballesteros, J., ed.,) Derechos humanos: concepto, fundamento, sujetos, Madrid, Tecnos, 1992, pp 100-115 y “De las necesidades radicales a las necesidades humanas, Daimon. Revista internacional de filosofía, nº 17/1998, pp. 53-70.

[27] Cfr. Angel M. López y López, “Por qué Cicerón nos sigue interpelando hoy”, Quaderni Fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno, 48 (2019), pp. 707-725. El artículo toma pie del notable libro de Fernando Llano, El gobierno de la razón. La filosofía jurídica de Marco Tulio Cicerón, Thomson/Aranzadi, 2017.

[28] H. Arendt, “La promesa de la política” (tard de E Cañas y F. Birulés). Hay una primera edición en Austral, creo que agotada. Puede consultarse la edición de Paidós, Barcelona, 2008.

[29] G. Agamben, El Sacramento del lenguaje. Arqueología del juramento, Homo sacer, II, (trad de A. Gimeno), Pretextos, 2011.

[30] M. Foucault, Hermenéutica del sujeto. Cursos del Collége de France 1981-82, (trad. de H. Pons), Akal, 2005.

[31] Cfr. N.Fraser y A.Honneth, ¿Redistribución o reconocimiento?, Morata, 2006, Madrid.

[32] Cfr. A Ferguson, Ensayo sobre la historia de la sociedad civil, Akal, 2010.

[33] Cfr. Cabeza, J., Cardona, M.B., Flores, F. (coords), Edad, discriminación y derechos, Madrid, Dykinson, 2019.

[34] Cfr. por ejemplo su Sin miedo. Formas de resistencia a la violencia de hoy, Taurus, 2020. Y, desde luego, su Marcos de guerra. Vidas lloradas, Paidós, 2010,

[35] Se trata de su “Hacia una concepción holista de la lucha de la UE contra la contaminación atmosférica”, en el libro colectivo, editado por F. Aldecoa En el 70 aniversario de la Declaración Schuman. El debate ciudadano en la conferencia sobre el futuro de Europa, Madrid, Movimiento Europeo. Consejo Federal Español, 2020, pp. 313-326

[36] Cfr. Karel Vasak, «Human Rights: A Thirty-Year Struggle: the Sustained Efforts to give Force of law to the Universal Declaration of Human Rights», UNESCO Courier 30:11, Paris, November 1977.

[37] Entre nosotros ha sabido argumentar esa noción del cuidado como valor central de una nueva política la filósofa Alicia García Ruiz, en obras como Impedir que el mundo se deshaga. Por una emancipación ilustrada, La Catarata, 2016 y “Fraternidad: la fuerza de las fragilidades”, Contexto, 127, julio 2017. Sobre la manipulación de la noción de seguridad es muy recomendable su La gobernanza del miedo. Ideología de la seguridad y criminalización de la pobreza, Proteus, Barcelona, 2013

[38] Cfr. Manuel Arias Maldonado, Antropoceno. La política en la era humana, Madrid, Taurus, 2018.

SOBRE EL DERECHO A UNA MUERTE PROPIA. APOSTILLAS A RILKE (versión más extensa del artículo publicado en el número 232 de Letras Libres, febrero 2021)

Cita

  1. Introducción: no se trata de huir de la vida, sino de saber dejarla.

En lo que sigue, me propongo hablar sobre la eutanasia desde una perspectiva que reivindicará el derecho a una <muerte propia> y que basaré (será en buena medida una glosa) en algunas de las reflexiones que nos dejó sobre ello quien representa una de las cimas de la poesía, no sólo en la cultura europea, sino universal. Me refiero a Rainer M. Rilke.

Esa tradición de la reivindicación de una <muerte propia>, es decir, acorde con la vida, que no traicione la propia vida, que no nos sea impuesta desde consideraciones, valores e intereses ajenos, es, creo, la que encontramos en una tradición que tiene como precedentes ilustres los de Sócrates, o Marco Aurelio. Resumiré sucintamente algunos de esos antecedentes.

Todos recordamos cómo Sócrates explica a sus amigos el por qué de aceptar la sentencia -manifiestamente injusta- que le condena por asebeia (impiedad) a una pena de muerte que debe ejecutar él mismo, mediante la cicuta. El texto del diálogo Critón (49a-50b), con la famosa <prosopopeya de las leyes>, es una lección inolvidable. Sócrates, por más crítico que haya sido su método de enseñanza, que reúne la ironía y la mayeútica, mediante el elenchos, por mucho que su insistencia en su daimon pueda ser vista como alejamiento de los dioses, no es en modo alguno alguien que haya conspirado en su vida contra la ciudad y sus leyes. Antes bien, ha luchado por ellas, incluso como soldado. Huir de lo que las leyes le ordenan, que es acatar la sentencia de la Asamblea, significaría desdecirse de su vida. En ese sentido, tomar la cicuta es ser consecuente, elegir, paradójicamente, una muerte propia, tal y como -a mi juicio- iluminará Rilke ese concepto en los versos que enseguida pasaré a comentar. He aquí un significativo pasaje de esa prosopopeya de las leyes:

Y supongamos que las leyes entonces nos dicen:

«¿Es esto, Sócrates, lo que se convino entre tú y nosotras?

¿No fué más bien que respetarías los juicios que pronunciare la ciudad?»

Y si nos sorprendiéramos de oír tales palabras, podrían ellas sin duda decir:

«No te admires, Sócrates, de nuestras palabras, y contesta,

tú que tan acostumbrado estás a usar de preguntas y respuestas.

Vamos, pues, ¿qué es lo que nos echas en cara a nosotras y a la ciudad

para intentar destruirnos?…

…va a serte lícito con respecto a la patria y a las leyes

que, si nosotras determinamos eliminarte, porque nos parece justo,

también tú a tu vez intentes en la medida de tus fuerzas

destruirnos a nosotras las leyes y a la patria;

¿Qué diremos a esto, Critón? ¿Que dicen verdad las leyes o no?[1]

Creo que en la misma concepción se inscribe el estoico Marco Aurelio, el seguidor de Epicteto. Porque si hay algo que Epicteto cree necesario tener presente es, precisamente, la muerte: “Ten presente cada día la muerte, el exilio y todo aquello que parece temible, pero sobre todo la muerte. De este modo no habrá mezquindad en tus pensamientos ni en tus deseos”. Por eso, es también Epicteto quien formula con mayor claridad la noción de que la vida es un préstamo (vivimos de prestado):

“No digas nunca respecto de una cosa: «la perdí», sino «la devolví». ¿Ha muerto tu hijo? Ha sido devuelto. ¿Ha muerto tu mujer? Ha sido devuelta. ¿Han expoliado tus campos? También eso ha sido devuelto. «¡Pero el que me los ha arrebatado es un bellaco!». ¿Y a ti qué te importa a través de quién te lo reclaman quienes te lo dieron? Durante el tiempo que te son dados, ocúpate de tus bienes como si fueran de otro, como hacen los viajeros en la posada”.

Pues bien, precisamente esa conciencia de préstamo es la que hace pensar a Marco Aurelio que decidir la propia muerte no es otra cosa sino el buen ejercicio de la facultad de la razón:

“una de las funciones más nobles de la razón consiste en saber si es o no llegado el tiempo de irse de este mundo…Por esa razón, como escribe también el emperador filósofo, no se trata en modo alguno de huir de la vida, sino de saber salir de ella.

En esta tradición es en la que, a mi juicio, se inscribe la reflexión de Rilke, a la que dedicará extraordinaria atención la filosofía de Heideggger.

2. La oración de Rilke: Der Eigenen Tod

Es bien sabida la omnipresencia de la muerte como tema de la obra de Rilke, aunque, como suele subrayarse (cfr. los análisis de Blanchot, Ryan, o, sobre todo Metzger), el proceso de madurez del propio Rilke permite distinguir hasta tres momentos diferentes: la muerte como lo contrapuesto a la vida, entendida como lo efímero; la muerte como “sentido” o “verdad” de la vida, en la <fase mística> de su poesía, como potencia del hombre, de la que puede apropiarse. Aunque, probablemente, el mejor enunciado de su tesis acerca de la <muerte propia> se encuentra sobre todo en dos de sus obras (a las que habría que añadir, quizá, su conocido poema Todes-Erfahrung, escrito en 1907 durante una corta estancia en Capri).

La primera, en la que escribe los versos que enuncian su famosa petición, es El Libro de las horas, Das Stunden-Buch (publicado ca.1905, aunque fue redactado a lo largo de bastantes años, incluidos los de su viaje por España), libro que dedicó a su amante Lou-Andreas Salomé. Los versos de Rilke a los que me refiero se encuentran, concretamente, en el libro tercero, Buch von der Armut und vom Tode. Ahí aparece con toda claridad el concepto de <muerte propia>, eigenen Tod, porque, como él mismo escribirá, “Mein Tod gehört mir”.

La segunda, Los cuadernos de Malte Laurids Brigge (Die Aufseichnungen des Malte Laurids Brigge, 1910), una novela fuertemente influida, según reconoce el propio Rilke, por la poesía del danés Hans Peter Jacobsen, que preludia el desarrollo de una fase de su poesía que aparecerá con las Elegías de Duino y los Sonetos a Orfeo. Es en los Cuadernos donde Rilke se rebelará contra la muerte despersonalizada que otros te imponen, incluso en serie.

A mi juicio, para mostrar esa noción de <eigenen Tod> en Rilke, no hay texto comparable a su oración para que se nos conceda a cada uno una <muerte propia>, el morir que se desprende de la vida de cada quien:

Oh, Señor, da a cada uno

Su muerte propia

El morir que brota de su vida

En la que hubo amor, sentido y necesidad

Pues sólo somos corteza y hoja

Y la gran muerte que cada uno lleva en sí

Es el fruto en torno al que todo gravita[2]

Y creo que se entiende mejor el propósito de esa petición -que se volverá laica, secular, en la evolución de Rilke- cuando el poeta se rebela contra la muerte despersonalizada. En los Cuadernos, en efecto, de modo muy clarificador, Rilke hace patente su rechazo a lo que considera un proceso de degradación, de extrañamiento de esa muerte propia, el que se produce en los que llamará la muerte <anónima>, como es anónima la vida en las ciudades, en las que la industria ha sustituido al arte. La muerte en serie: como escribe Bilbi, “a Rilke parece inquietarlo sobremanera esta ‘serialidad’. Así pues, aquello que sucede en la línea de montaje en el interior de la fábrica fordista —y que es el esqueleto material y conceptual de las formaciones capitalistas industriales—, se replicaba en el ámbito de las subjetividades”. Es, en efecto, lo que afirma Rilke al inicio de los Cuadernos: “Este distinguido hotel es muy antiguo. Ya en la época del rey Clodoveo se podía morir en algunos lechos. Ahora se muere en quinientas cincuenta y nueve camas. En serie, naturalmente…El número es lo que cuenta…el deseo de tener una muerte propia es cada día más raro. Dentro de poco será tan raro como una vida personal”. Esta es la <muerte de los médicos>. Rilke, a través de Malte, se rebela y reivindica poder rechazar una muerte que no me corresponde, porque me enajena de mi propia muerte, porque es, como se ha dicho, “una muerte evasiva, temida, solo sufriente”.

Ese rechazo se debe sobre todo a la convicción de que en esa <muerte de los médicos>, se pierde “el morir de cada cual”, la muerte asumida en sí misma por cada uno de nosotros. Porque la experiencia de la muerte, incluso si tenemos la fortuna de vivirla con una mano anudada a la nuestra (tal y como hemos aprendido dolorosamente a entenderla en estos tiempos de pandemia) es -no puede no serlo- intransferible, tal y como subraya en el poema escrito en Capri en 1907, Todes-Erfahrung[3]

Como se ha subrayado, no hay en el último Rilke -como no lo hay en Heidegger- una concepción trascendente de la muerte, aunque uno y otro -sobre todo Rilke- se encuentren marcados por la huella del cristianismo. Rilke, en particular, se nos muestra al fin de su obra como un ecléctico en lo que se refiere a las tradiciones religiosas: su propuesta de abrirse a la propia muerte, como señala Zulehner, no se corresponde con la idea trascedente de religiones como la católica, que subrayan la muerte como el paso al allende, sino que la muerte es la puerta del aquende, la del bien cerrar ese todo que es la vida, que es vida para la muerte: Tod mitten im uns, como asegura Rilke en su poema Der Tod ist Gross[4].

Es una tesis comúnmente admitida que es esa herencia de Rilke la que marca la reflexión existencial de Heidegger acerca del ser para la muerte, sobre todo respecto a su conocida tesis de la Freiheit zum Tode. Algunas de las interpretaciones más interesantes sobre esa relación entre Rilke y Heidegger, leída sobre todo a la luz de la lectura que propone a su vez Blanchot, (tal y como lo sugieren, por ejemplo, la profesora de la Universidad de Fordham, Jennifer A. Gosetti-Ferencei o la investigadora de CONICET Noelia Billi) conducen a plantear “en qué medida nuestra vulnerabilidad como seres corpóreos, y no sólo la muerte como lo impensable, sino la mortalidad como la gravedad vital del ser, revela los límites del pensamiento y el lenguaje”. Heidegger bebe de Rilke, pero se aparta de él. Porque la muerte es para Heidegger, como ha escrito Gosetti, sobre todo “la nada como nuestra más extrema posibilidad”.

Heidegger, en efecto, sostiene que el Dasein está destinado a la muerte, a la suya y por eso surge la conciencia de que debemos morir nuestra propia muerte, una muerte escogida. En ese sentido, puede sostenerse que Heidegger acepta la distinción entre la muerte impersonal o inauténtica y la <muerte propia>. Heidegger coincide con Rilke en el rechazo de la serialidad, de la impersonalidad, por más que difiera del poeta al no atribuirla -como Malte- al viejo tópico ya expresado por Bacon (magna civitas, magna solitudo) siglos antes de que Riesman escribiera su Lonely Crowd. En Heidegger se trata de explicar la condición existencial del hombre como tal, como manifestación del ser. Quizá conviene matizar que, para el filósofo alemán, esa libertad para la muerte no significa tanto decidir el modo, ni el tiempo, o la forma en que voy a morir, sino la libre elección, o, mejor, el entendimiento de lo inasible que es la muerte como nada y como destino para el que se ha nacido. La condición extrema del dasein, su más radical posibilidad es precisamente entenderse como ser relativo a la muerte. Quizá no hay otra libertad para Heidegger, que ese entender la muerte como el propósito del camino.

3. Un derecho originario: el derecho a una muerte propia

Aunque es bien conocida la discusión en el ámbito de la doctrina jurídica penal y constitucional[5] en torno al reconocimiento jurídico del derecho a la eutanasia y al suicidio asistido, lo cierto es que no sucede lo propio con el reconocimiento del derecho a una muerte propia, ligado de forma a mi juicio un tanto confusa con la noción de una libertad básica, alegal, en el sentido de ajena al alcance del Derecho. Se suele alegar, así, que siempre se tiene esa capacidad individual, pero que el Derecho no puede pronunciarse cuando ya se ha ejercido, ni tampoco debe hacerlo antes. Lo primero es evidente. Lo segundo, dista de ser razonable en términos jurídicos, porque comporta la negación de la existencia de un derecho en su dimensión de libertad básica (radical original), una de las modalidades deónticas en las que se despliega la noción general de derecho tal y como contribuyó a definirlas W. Hohfeld.

Creo que dos sentencias de rango constitucional, pronunciadas de forma reciente, contribuyen a replantear la calificación de un derecho a la muerte propia, entendido como un derecho de autodeterminación a la hora de decidir el fin de la propia vida, lo que constituiría la afirmación de ese tipo de derecho que consideramos, insisto, libertad. La primera de ellas fue emitida en septiembre de 2019 por el Tribunal Constitucional italiano a favor de la ayuda prestada por Marco Cappato al suicidio asistido del DJ Fabo y sobre todo otra, de febrero de 2020 del Tribunal Constitucional alemán[6], han venido a poner de nuevo y recientemente sobre la mesa el tratamiento jurídico del suicidio asistido y, a mi juicio, la cuestión de fondo que el TC alemán interpreta en términos de la autodeterminación para la muerte. Eso conecta, a mi entender, con lo que hasta aquí he propuesto sobre el derecho a la muerte propia. En efecto, como coinciden en interpretar (pese a sus diferencias radicales en la interpretación de la traslación de esa doctrina constitucional al ordenamiento español) los profesores Carbonell y Moreso en dos estudios recientes que recomiendo leer con atención[7], el TC alemán sostiene una tesis fuerte al respecto, basada en la noción de dignidad humana que postularía a su vez el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía personal, en un sentido amplio que incluye la autodeterminación ante la muerte, más allá de las situaciones típicamente incluidas en la discusión acerca del derecho a la eutanasia (incluso de la eutanasia activa) que se vincula a los supuestos de enfermedad incurable y/o graves sufrimientos insoportables. Se trata de un derecho original de todo ser humano a decidir sobre aquello que es más importante, nuestra propia vida y su final. Un derecho que por ahora es sólo, claro, una libertad en el sentido en que por ejemplo, Moreso explica la aplicación de esa modalidad deóntica propuesta por Hohfeld . En efecto, si bien es cierto que no existe en la Constitución un derecho a morir, como nos recuerdan los ortodoxos juristas y políticos, esto se aplica a la noción de derecho subjetivo que lleva aparejada la existencia de un deber jurídico conducente a garantizar su ejercicio. Pero no a esa noción de libertad, que significa la ausencia de norma que prohiba es conducta, conforme a un principio básico de respeto de la autonomía, tal y como enuncia la noción de libertad propuesta por Mill y que es clave para entender la concepción del Estado de Derecho en su formulación liberal original: una presunción general a favor dela libertad individual allí donde el Derecho no ha intervenido, presunción que además lleva consigo la carga de la argumentación cuando el poder propone limitar esa libertad original. En Mill, como es sabido, esa libertad originaria se vincula a una prohibición de la interferencia del poder en aquellos casos en los que no exista un daño a tercero, desproporcionado respecto al bien que en sí constituye la libertad. Un alegato contra toda medida paternalista. Ergo si el propio individuo considera que no es un daño para él, no hay bien jurídico oponible que justifique la restricción de su libertad.

Como se puede adivinar por cuanto he dicho, soy firme defensor de la existencia de esa libertad entendida como derecho originario, que corresponde a todos, se esté o no en algunos de los supuestos “legalizados”, por las leyes, como sucede en el caso de la proposición de ley de eutanasia que recorre su iter parlamentario en el momento de redactar estas páginas: a mi juicio, se pertenezca o no a alguno de los dos grupos de personas reconocidos en este buen proyecto, esto es, una situación de enfermedad grave e incurable, o de una enfermedad grave, crónica e invalidante que hace padecer un sufrimiento insoportable que no puede ser aliviado en condiciones que considere aceptables. En la ley, si como espero se aprueba, sólo esos supuestos, en efecto, justifican reconocer como un derecho en el sentido de la modalidad deóntica de pretensión garantizada (claim, como explica Hohfeld) la decisión de poner fin o, las más de las veces, de ayudar a poner fin a la vida, de forma digna, que eso es la eutanasia. Un avance, desde luego, en la lucha por evitar tener que pasar por el sufrimiento y, menos aún, de tener que pasar por la crueldad que supone la imposición «a toda costa« de su prolongación, algo a lo que indiscutiblemente (pero a mi juicio de modo insuficiente) intentan responder las diferentes modalidades de reconocimiento del derecho a los «cuidados paliativos«, la barrera en la que se detenía la inicial propuesta legislativa de  C’s y en la que se cierran las propuestas del PP y también la iglesia católica.

Pero, con Javier Pérez Royo, entiendo que no hay razones jurídicas que impidan pasar de la libertad de morir al derecho a escoger una muerte propia: como el profesor de la Universidad de Sevilla, estoy convencido de que, desde una perspectiva jurídica radical (en el sentido de la raíz de lo jurídico, no de su deformación extrema) no hay, no puede haber en principio, ningún obstáculo para que se pueda plantear y reconocer el derecho a la vida desde una perspectiva negativa, es decir, para que se reconozca el derecho a la propia muerte. El derecho a la vida entra en el círculo del derecho a la libertad personal y no hay, en principio, ninguna razón para negar que el ejercicio del derecho a la libertad personal incluye el derecho a poner fin a la propia vida.

Insisto: hablo de derecho, no de libertad. Porque libertad para poner fin a su vida ya la tiene. El suicidio no está tipificado como delito y, en consecuencia, poner fin a la propia vida no es un acto antijurídico. Pero no es de esto de lo que se trata, sino de tener derecho, es decir, de que esa decisión de la muerte propia no se haya de ejecutar de modo vergonzante, como quien hace trampa o comete un delito o falta. En ese sentido, como escribe el también constitucionalista Presno Linera, “que la eutanasia forme parte de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y se financie, por tanto, con dinero público, incluidos los supuestos en los que se practique en el domicilio de la persona, es la premisa necesaria para articularla como auténtica garantía prestacional y no un mero derecho de libertad. Por supuesto, y como reverso de su constitucionalidad, la regulación legal de este derecho tendría que incluir las cautelas precisas para asegurar el carácter libre y consciente de la decisión, lo que tiene que articularse de manera que se verifique que estamos ante un acto de autodeterminación personal pero sin que nadie ajeno al titular del derecho suplante o menoscabe su voluntad ni el proceso se dilate indebidamente.

Por supuesto que el Derecho ha de garantizar, si se me permite decirlo así, que la decisión es propia, auténtica. Y que la garantía de esa autentica decisión puede resultar muy compleja de esclarecer si nos hallamos ante lo que los filósofos del Derecho denominan casos difíciles, esto es, aquellos en los que la justificación de la decisión a adoptar no cuanta aparentemente con norma aplicable proporcionada por la ley (la actual proposición de ley de eutanasia es evidente que no resulta ajena a esa posibilidad), o son aducibles a un tiempo normas contradictorias entre sí, o hay dificultades no fácilmente solventables sobre la interpretación de la norma, o bien existen dudas difíciles de resolver sobre la calificación de los hechos. Peor aún es si nos encontramos con lo que se denominan casos trágicos, los que Atienza define como “aquellos supuestos en relación con los cuales no cabe encontrar ninguna solución jurídica que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico o moral”. En todos esos supuestos, bien conocidos por los especialistas de bioética, resultará inevitable acudir a la decisión dirimente de un tribunal.

Pero no pretendo ofrecer aquí respuestas a todos los conflictos inevitables a los que puede dar lugar esta-como cualquier otra ley, incluso si se depura la técnica legislativa- aunque sólo sea porque ningún derecho, ni siquiera el de la vida (tampoco el de disposición de la vida) puede presentarse como absoluto.

Es obvio que las libertades y los derechos exigen regulación: es la existencia de regulación lo que hace posible que existan como tales. Y una sociedad democrática en la que impere el estado de Derecho no puede abstenerse de esa obligación de legislar. Siempre que en el ejercicio de esa regulación normativa no se lleva a cabo la ablación de la libertad, la indisponibilidad del derecho.

4. El derecho a la muerte propia, una tesis coherente con el carácter fundante de los derechos humanos, con las exigencias del Estado de Derecho y con el sentido de la democracia.

Finalmente, trataré de exponer, a través de tres tesis, que el desarrollo coherente de la cultura de los derechos humanos, del Estado de Derecho y de la idea misma de democracia, postulan el reconocimiento de este derecho básico.

Primera tesis: el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y con ello la dignidad de la persona, es el fundamento del derecho a decidir sobre la propia muerte, que va más allá de la obvia libertad de elegir morir. Se trata de un derecho que debe ser reconocido como tal derecho humano de rango fundamental.

Formulación negativa: No hay un desarrollo pleno y coherente de la cultura de los derechos humanos, si no se incluye este derecho a decidir la propia muerte.

El primer argumento que, a mi juicio, justifica jurídicamente –quiero decir, constitucionalmente– la consideración del derecho a decidir sobre la propia muerte como derecho fundamental, es que se trata, probablemente, de la manifestación más relevante del libre desarrollo de la personalidad, proclamado en el artículo 10 como fundamento del orden político y de la paz social. Me remito a una tradición filosófica de larga data que en parte he mencionado en el primer epígrafe. Basta recordar el dictum de Sófocles: “Quien sigue apegado a la vida en la desgracia, o es un cobarde o es un estúpido”. Una tradición que, además de la posición de Sócrates, encuentra desarrollo en el estoicismo romano de los Séneca (“La cosa mejor que ha hecho la ley eterna es que, habiéndonos dado una sola entrada a la vida, nos ha procurado miles de salidas”, escribe en las Epístolas morales a Lucilio) o Marco Aurelio. En esa tradición es ineludible referirse al ensayo de Hume, On Suicide (1790), pasando por los argumentos de Schopenhauer (1891), “es bastante obvio que no hay nada en el mundo para el que cada hombre tenga un título más irrebatible que su propia vida y persona», la concepción de libertad y daño de J.S. Mill en On Liberty (1859), y por no reiterar cuanto he tratado de recoger en el segundo epígrafe sobre la formulación de Rilke. Quizá debemos su última gran formulación a Camus, que sostiene que la libertad no es tal si no lo es en el test, por sí decirlo, supremo: el del derecho a decidir (sí, el más genuino derecho a decidir, por así decirlo) sobre la propia vida, sobre su final. Decidir sobre las cuestiones que afectan de modo más relevante a mi propia vida, eso es la libertad, eso es la dignidad. Y entre esas cuestiones, ¿qué duda cabe que se encuentra la de la propia muerte?

Creo que desde el punto de vista filosófico-jurídico podemos vincular el fundamento de esas tesis con la noción misma de autonomía de la voluntad, que otros calificarían jurídicamente como el derecho a decidir sobre el propio plan de vida. Y es obvio que este es el fundamento deontológico de lo que denominamos derechos humanos. Pero eso exige dos precisiones.

La primera es reiterar algo que, por evidente, a veces queda oculto. Me refiero a lo que entre otros, ha señalado mi colega el profesor J.C Carbonell cuando critica a mi juicio con razón, una parte de la jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión. En efecto, no tiene ninguna racionalidad contraponer en bruto dos derechos como el derecho a la vida y el derecho a la muerte. La muerte es un hecho inevitable: nuestra única certeza (puesto que sabemos que, al menos para algunos, es posible evitar el deber de pagar los impuestos, la otra presunta certeza). De lo que aquí trato de hablar, como he anticipado, es del derecho a elegir la muerte digna, como último acto de libertad, consecuente con nuestra vida: una muerte propia.

Y en segundo lugar, no conviene convertir el derecho a la vida (condición ontológica de los derechos, sí) en un derecho sagrado, absoluto o en un imperativo categórico, un deber absoluto y sagrado, indisponible: sólo quienes adopten una determinada posición trascendente (no la única) u holista , es decir, iliberal, pueden sostener que el dueño de ese derecho no es el propio sujeto, sino dios, o la especie/grupo social/la sociedad, ante quienes tendríamos el deber de mantener la vida, sin disponibilidad de nuestra parte. Ambas dos justificaciones son criticadas por Hume con toda claridad cuando escribe su alegato a favor del suicidio. Y fueron magníficamente argumentadas en el célebre alegato de seis grandes filósofos morales y del Derecho norteamericanos: es lo que conocemos como <Philosopher’s Brief>, suscrito en diciembre de 1996 por Ronald Dworkin, Thomas Nagel, Robert Nozick, John Rawls, Thomas Scanlon y Judith Jarvis Thomson, en calidad de amici curiae, para instar a la Corte Suprema de los Estados Unidos a reconocer el derecho del enfermo terminal de ser ayudado a morir, en el caso Glucksberg (8).

Existe, sí, una doctrina compartida por notables juristas, que permite una interpretación integradora de vida y libertad y, por tanto, una interpretación del artículo 15 a la luz del libre desarrollo de la personalidad, y que obliga a considerar que «la vida es un derecho, no un deber». Es eso lo que nos explica Séneca cuando escribe “no se trata de huir de la vida, sino de saber dejarla”. Como reconoció la Sentencia de nuestro propio Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, debe recordarse que la vida no es en ningún caso un imperativo incondicionado, porque como también ha recordado el TC, desde la más elemental consideración jurídica que fuera recordada por Kant, la noción de derechos –y la de deberes– absolutos es una contradicción en los términos, pues hace imposible la libertad individual, los derechos de los otros, el Derecho mismo.

Por supuesto que el elemento que justifica este enfoque en la perspectiva filosófico jurídica, como ya sugerí antes, es el argumento liberal de J. S. Mill en su muy relevante ensayo On Liberty, acerca de la justificación de la interferencia del poder, del Derecho, en el ámbito de la libertad individual. Como recordarán, no es otro que la noción de daño: pero no cualquier daño, sino un daño relevante y mayor que el de la limitación de la libertad. Y la pregunta es ¿cuál es ese daño, o, para expresarnos en términos jurídicos, cuál es el bien jurídico dañado –y más relevante que la libertad individual– a la hora de no reconocer la regulación de la eutanasia como derecho y aun penalizarla? Confieso que no lo encuentro: creo evidente que ni el daño indiscutible que puede ocasionar a terceros su pérdida, ni la pérdida de la vida como un bien indiscutible pueden justificar a mi juicio el daño que se ocasiona al bien jurídico deontológicamente prioritario que es la libertad individual (la vida lo es ontológicamente, pero no deontológicamente). Un daño peor que el daño a terceros, a la sociedad, a la vida.

Porque, insisto, hablamos de un derecho, y no de un deber que se impone como imperativo categórico, ajeno a la voluntad del propio sujeto. Esa concepción puede justificarse desde determinadas visiones morales o religiosas, pero jurídicamente hablando es una manifestación de lo que los iusfilósofos denominamos «paternalismo no justificado», por incompatible con la autonomía moral y jurídica individual.

Segunda tesis: el derecho a decidir sobre la propia muerte es un derecho imprescindible desde la coherencia con la lógica del Estado de Derecho, con su lógico desarrollo, y con la noción garantista de la libertad que éste supone.

Formulación negativa: no hay Estado de Derecho pleno y coherente sin el derecho a decidir sobre la propia muerte.

Si el Estado de Derecho tiene un fundamento, una línea roja que podemos descubrir como elemento de sentido que lo hace preferible es precisamente éste: el compromiso de reconocer a la persona como dueña de su destino y respetarla en lo que vale su dignidad. Porque, como asegura el propio texto constitucional, sin dignidad de la persona, el Estado de Derecho carece de sentido.

Vuelvo a recordarlo: cuando nuestra Constitución define qué tipo de Estado y qué orden social institucionaliza, cuando quiere formular su núcleo, su fundamento, lo hace de forma inequívoca en su artículo 10: el libre desarrollo de la personalidad es el fundamento del orden político y de la paz social.

El Estado de Derecho surge precisamente para proteger la libertad individual, radical y deontológicamente superior, previa, a la acción de poder al que sólo le otorgamos competencias limitativas de la libertad cuando se cumple, como también he recordado, la limitación formulada por ese paradigmático liberal que fue Mill. Prohibir esta manifestación de libertad, cuando hablamos de la elección libre de lo que uno considera muerte digna,es un abuso de poder, precisamente el mal frente al que se alzan el concepto y la arquitectura institucional del Estado de Derecho.

Tercera tesis: el derecho a decidir sobre la propia muerte es un derecho imprescindible si hablamos de lógica propia de la legitimidad democrática.

Formulación negativa: no hay democracia plena y coherente sin este derecho.

La democracia es sobre todo democratización de la política: esto es, igualdad en las libertades que, ante todo, son libertades individuales. La democracia parte de considerar que el sujeto del poder es el pueblo, esto es, todos y cada un de los ciudadanos en condiciones de igual libertad. Y la democracia es el antídoto del discurso del miedo y de la minoría de edad. Las razones de la eutanasia como derecho son las de la libertad igual, la de ausencia de minoría de edad o tutelaje, las del respeto a la irreductible dignidad de cada uno de los ciudadanos. Aquí valen de nuevo las tesis de Mill y las de Hume: “es imposible que surjan en un pueblo las artes y las ciencias que nos liberan de la superstición si ese pueblo no cuenta con un gobierno que respete la libertad”.

En el fondo, la democracia es la lógica consecuencia política del ideal de emancipación, de autonomía, que, siguiendo las huellas de los estoicos y de los humanistas del Renacimiento (de Erasmo a Montaigne), propusieron los ilustrados –véase el Qué es Ilustración, de Kant–, aunque no se atrevieran a dar ese paso. La democracia es la respuesta al discurso políticode la minoría de edad que hace de los seres humanos súbditos y no ciudadanos, el discurso del «miedo la ignorancia, la superstición y el engaño», el discurso de la desigualdad del cerdo Napoleón en Rebelión en la granja, el discurso paternalista que justicia la mentira y el engaño al pueblo por su propio bien. Y no: no necesitamos guías ni padres, ni salvadores que nos impongan lo que debemos hacer. Tampoco –y lo digo desde el máximo respeto– filósofos, médicos, enfermeras, o clérigos que decidan por mí -en lugar de ser yo mismo quien lo haga- sobre el final de mi vida.

Me gustaría explicarme bien, para que se me entienda: no digo que el ejercicio de este derecho deba quedar exento de regulación, en aras de las garantías. Sostengo lo contrario, porque no creo en derechos absolutos y porque soy consciente de los riesgos. Pero no suscribo la tesis de que el derecho a la propia muerte sea un derecho cuyo ejercicio sólo pueden reclamar enfermos terminales o personas gravemente afectadas por sufrimientos irreversibles. Desde luego, deben adoptarse todas las precauciones necesarias. Entre otras razones elementales, porque -como todos los derechos- exige una regulación que permita adoptar eficazmente las precauciones necesarias que eviten cualquier forma de abuso. Y asimismo debe disponer de la garantía última, que en Derecho es la decisión de un juez independiente sobre el ejercicio del derecho así regulado. En ese sentido, comparto la justificación expresada por los ponentes del grupo parlamentario socialista acerca de la necesidad de “legislar para respetar la autonomía y voluntad de poner fin a la vida de quien está en una situación de enfermedad grave e incurable, o de una enfermedad grave, crónica e invalidante, padeciendo un sufrimiento insoportable que no puede ser aliviado en condiciones que considere aceptables”. Pero subrayo que, a mi juicio, esas precauciones no pueden ser tales que supongan de hecho la supeditación de la libre voluntad a la voluntad de otros. Por eso, tampoco me parece filosóficamente coherente con las tesis que aquí sostengo que haya un control previo por una Comisión y no más bien un control a posteriori. De otro modo, la última palabra sobre mi vida la tiene una comisión, y no la propia persona que debe poder decidir sobre su propia muerte. Y eso, por sabios y buenos que sean sus miembros. Lo exigible, insisto, en mi opinión, es que se aseguren la debidas garantías para el propio sujeto y para los facultativos o personas que intervengan en ayuda de su voluntad. Precauciones que, es cierto, deben extremarse en presencia de lo que en teoría de la argumentación jurídica se denominan “casos difíciles” y, no digamos, en la de los “casos trágicos”. Pero la última palabra ha de ser de quien debe poder decidir sobre lo que es suyo: con la tradición estoica, reitero, no se trata de huir de la vida, sino de elegir el modo de saber dejar esta vida, dignamente.

No he ocultado que, con mejor o peor acierto, subyace a estas páginas el deslumbrante comienzo de “El mito de Sísifo” de Camus, donde leemos “No hay más que un problema filosófico verdaderamente serio y es el suicidio”. Y soy consciente, por tanto, de su complejidad. Más aún, desde luego, de la prudencia exigible a la hora de argumentar por el reconocimiento del derecho a la propia muerte.

En todo caso, debo saludar como un avance trascendental que el legislador -a impulso del grupo parlamentario socialista y muy destacadamente de Luisa Carcedo- haya dado el importante paso de reconocer el derecho a la prestación de la asistencia a morir, bajo rigurosas garantías, a través de la ley de regulación de la eutanasia que se aprobó en el Congreso de los Diputados en diciembre de 2020 y que en el momento de redactar estas páginas se encuentra en el Senado, en el que tengo el honor de integrar la ponencia por parte del grupo parlamentario socialista, junto a otros compañeros. Confío en que supere positivamente por fin su iter parlamentario en este primer trimestre de 2021.


[1] El texto completo dice así:

“Y supongamos que las leyes entonces nos dicen:

«¿Es esto, Sócrates, lo que se convino entre tú y nosotras?

¿No fué más bien que respetarías los juicios que pronunciare la ciudad?»

Y si nos sorprendiéramos de oír tales palabras, podrían ellas sin duda decir:

«No te admires, Sócrates, de nuestras palabras, y contesta,

tú que tan acostumbrado estás a usar de preguntas y respuestas.

Vamos, pues, ¿qué es lo que nos echas en cara a nosotras y a la ciudad

para intentar destruirnos?

En primer lugar, ¿no te dimos nosotras la vida, pues que por nosotras

tomó tu padre a tu madre  y te engendró?

Di!; pues, entre nosotras las leyes,

¿tienes algo que reprochar a las que ordenan los matrimonios? 

¿Algo en que no estén bien?»  «Nada», diría yo.

«¿Y a las referentes a la crianza de los hijos,

y a la educación en la que tú también fuiste formado? 

Aquellas de nosotras que con respecto a esto fueron establecidas,

¿no gobernaban bien al ordenar a tu padre que te educara en la música y en la gimnasia?»

«Sí», diría yo.

«Pues, entonces, si gracias a nosotras naciste y fuiste criado y educado,

¿puede caber en ti ni por un momento la idea

de que no eras hijo y aun esclavo nuestro, tú y tus progenitores?

Y si es así, ¿crees que tus derechos pueden ser los mismos que los nuestros? 

¿Y que es justo que, a lo que nosotras intentemos hacerte,

pretendas tú responder de igual manera? 

Pues, sin duda, que tú no creerás que tus derechos son iguales a los de tu padre o a los de tu amo, si es que lo tienes, 

de manera que puedas responder con la misma moneda a lo que te hagan, 

ni replicar si fueras injuriado,

ni contestar con golpes a los golpes, ni otras muchas cosas por el estilo. 

Pero, en cambio, va a serte lícito con respecto a la patria y a las leyes

que, si nosotras determinamos eliminarte, porque nos parece justo,

también tú a tu vez intentes en la medida de tus fuerzas

destruirnos a nosotras las leyes y a la patria;

y al hacer esto, ¿afirmarás que obras bien, tú, el que muy de veras se cuida de la virtud?

0 quizá es qué eres tan sabio que se te oculta que más preciosa que la madre y el padre y que los demás antepasados todos es la patria,

y más venerable y más sagrada y de más alta estima entre los dioses y entre los hombres que son discretos;

y que es fuerza venerarla y obedecer y halagar más a la patria, si se irrita, que al padre;

y o persuadirla o hacer lo que mande; 

y si manda sufrir algo, sufrirlo con mansedumbre, 

sea ser azotado, sea ser cargado de cadenas; 

y si a la  guerra te envía para ser herido o muerto, así ha de hacerse;

y eso es justicia.

Y no se ha de ceder ni retroceder ni abandonar el puesto, 

sino que, en la guerra y ante el tribunal y dondequiera que sea, 

se ha de hacer lo que manden la ciudad y la patria; 

o, si no, convencerla según justicia.

Porque hacer violencia a una madre o a un padre no es piadoso,

pero aún menos a la patria».

¿Qué diremos a esto, Critón? ¿Que dicen verdad las leyes o no?”.

[2] Esta es la versión original:

O Herr, gib jedem seinem eigenen Tod/ Das Sterben, das aus jenem leben geht/

Darin er Lieb hatte, Sinn und Not/ Denn wir sind nur die Schale und das Blatt

Der Gross Tod, den jeder in sich hat/ Das ist die Frucht, um die sic halles dreht

Denn dieses macht das Sterben fremd und Schwer/ Dass es nicht unser Tod ist; einer der

Uns endlich nimmt, nur weil wir keinen reifen/ Drum geht ein Sturm, un salle abzustreifen

[3] Dice así el poema escrito en Capri:

Wir wissen nichts von diesem Hingehn, das/ nicht mit uns teilt. Wir haben keinen Grund,
Bewunderung und Liebe oder Hass/ dem Tod zu zeigen, den ein Maskenmund
tragischer Klage wunderlich entstellt./ Noch ist die Welt voll Rollen, die wir spielen.
Solang wir sorgen, ob wir auch gefielen,/ spielt auch der Tod, obwohl er nicht gefällt.
Doch als du gingst, da brach in diese Bühne/ ein Streifen Wirklichkeit durch jenen Spalt
durch den du hingingst: Grün wirklicher Grüne,/ wirklicher Sonnenschein, wirklicher Wald.
Wir spielen weiter. Bang und schwer Erlerntes/ hersagend und Gebärden dann und wann
aufhebend; aber dein von uns entferntes,/ aus unserm Stück entrücktes Dasein kann/ uns manchmal überkommen, wie ein Wissen/ von jener Wirklichkeit sich niedersenkend,
so dass wir eine Weile hingerissen/ das Leben spielen, nicht an Beifall
denkend.

[4] Este es el poema:

Der Tod ist gross/ Wir sind die Seinen

Lachenden Munds./ Wenn wir uns mitten im Leben meinen,

Wagt er zu weinen/ Mitten in uns.

[5] Sobre el debate en torno a los límites de la noción de autonomía y la penalizacion del suicido asistido y la eutanasia me parece muy útil la lectura de los trabajos de la profesora Carmen Juanatey, desde su liminar Derecho, suicidio y eutanasia, al más reciente “La vida y la salud frente a la autonomía en el Derecho penal español” (2019), los de la profesora Carmen Tomás, como por ejemplo  “La evolución del derecho al suicidio asistido y la eutanasia en la jurisprudencia constitucional colombiana: otra muestra de una discutible utilización de la dignidad” (2019) y los del profesor Miguel Presno, por ejemplo, “La eutanasia como derecho fundamental”, https://theconversation.com/la-eutanasia-como-derecho-fundamental-146116. Sobre todo ello, recomiendo la lectura del monográfico del número 29/2001 de la revista Teoría y Derecho, que está próximo a publicarse.

[6] Probablemente la más conocida y comentada entre nosotros sea la del BundesVerfassugsGericht, de 26 de febrero de 2020. Puede consultarse la nota del mismo tribunal, https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2020/02/rs20200226_2bvr234715en.html.

[7] Sobre el alcance de esta sentencia y su posible recepción por el legislador en España, me parece en efecto muy útil la lectura de las posiciones contrapuestas expresadas con brllantez por dos queridos colegas, el profesor Juan Carlos Carbonell, en su “El castigo a la ayuda al suicidio es inconstitucional (al menos en Alemania)”, https://www.infolibre.es/noticias/opinion/plaza_publica/2020/02/29/el_castigo_ayuda_suicidio_inconstitucional_menos_alemania_104481_2003.html y por el profesor JoseJuan Moreso: “Dignidad humana, eutanasia y auxilio ejecutivo al suicidio” (https://upf.academia.edu/Jos%C3%A9JuanMoreso?subdomain=upf). Como se verá, me encuentro más próximo a la interpretación que ofrece el primero.

(8) El texto fue publicado en 1997 por The New York Review of Books con el título «Assisted Suicide: the Philosopher´s Brief». Puede consultarse en https://www.nybooks.com/articles/1997/03/27/assisted-suicide-the-philosophers-brief/

Una modesta propuesta ante el debate sobre el proyecto de ley trans

Es noticia en todos loe medios la existencia de lo que se describe como el enésimo enfrentamiento entre los socios del gobierno de coalición: ahora, en torno al proyecto de ley trans. Detrás de ese enfrentamiento -a nade se le oculta- subyace una profunda confrontación entre lo que hasta ahora ha sido el mainstream del feminismo y la posición que impulsa el movimiento queer. Escribo esta nota en el blog para recordar una precaución elemental que parece que estemos perdiendo de vista. Y aclaro que la escribo no solo como profesor de filosofía del derecho sino también en mi condición de senador, miembro del Grupo Parlamentario socialista en el Senado: creo que nos hace falta una ambiciosa tarea de pedagogía.

Primero, pedagogía dirigida a nosotros mismos, sobre cómo gobernar (y legislar) cuando se sostiene una coalición, que no es lo mismo que cuando hay un gobierno monocolor.

Además,esa pedagogía hay que trasladarla a los propios medios de comunicación, que en gran medida siguen con la lógica de que la única noticia es el conflicto, y no informan tanto del objetivo negociado y común.

Y, desde luego, pedagogía hacia la ciudadanía: que puede verse sorprendida por la visibilidad de las diferencias y aun incluso enfrentamientos, como los que escenifican las intervenciones -a veces muy desafortunadas- de algunos voceros y voceras. Debemos ser capaces de explicar a los ciudadanos que eso es lo normal cuando se negocia. Y que lo más importante es conseguir el objetivo común en el programa de gobierno y de legislatura, que es de coalición: no dejar a las personas atrás significa mejorar la garantía de derechos. En esta ley, en la de eutanasia, en todos los demás instrumentos normativos que nos hemos comprometido a impulsar

Vuelvo a la precaución que me parece que debemos tener presente: en este, como en cualquier debate que tomemos en serio, es necesario ante todo tratar de escuchar todos los argumentos.

Yo soy de los que enfatizan que, sin los recursos técnicos acuñados por la cultura de la seguridad jurídica entendida en el sentido propio de la tradición del Estado de Derecho, que llega al Estado constitucional y que incorpora la referencia ineludible al Derecho internacional de los derechos humanos, no se puede defender bien los derechos. Y eso es algo fundamental en una ley cuya razón de ser es garantizar los derechos de una minoría tan subor-discriminada como las personas Trans. Creo que esa es la posición que apunta la vicepresidenta primera del Gobierno

Pero eso quiere decir también que hay que escucharles, hablar con esas personas y con quienes recogen sus argumentos.

A mí me parece de utilidad, por ejemplo, volver a leer el libro de Fani Grande, <Jo soc aixi i aixo no es un problema> , en el que, junto a diferentes entrevistas con ersonas trans, se incluye una conversación que mantuvimos ambos, sobre transexualidad y derechos.

Y también a la entrevista de Sabela Rodríguez a Boti García que se publica hoy, en Infolibre y cuyo enlace se encuentra al final de estas líneas

Y luego, seguimos debatiendo.

El texto de la entrevista se puede consultar en este enlace:

«La oposición a la Ley Trans me recuerda a la del matrimonio igualitario, pero ahora tampoco habrá ninguna catástrofe» https://www.infolibre.es/noticias/politica/2021/02/05/entrevista_boti_garcia_rodrigo_lgtbi_ley_trans_116329_1012.html?utm_source=twitter.com&utm_medium=smmshare&utm_campaign=noticias&rnot=1052572 a través de @_infoLibre

MANOSEAR LA DEMOCRACIA (versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, 29 de enero de 2021)

Para un primer balance de daños de la administración Trump

El debate en torno a la huella que haya dejado la presidencia de Donald Trump en la política de los EEUU y también en las relaciones internacionales, no ha hecho más que empezar y probablemente convenga tener en cuenta —sin exagerar, eso sí—la perspectiva que se atribuye al líder chino que consideraba prematuro o precipitado opinar sobre las consecuencias de la revolución francesa de 1789. Por mucho que vivamos una aceleración del tiempo histórico, una cosa son los juicios que exige el ritmo periodístico presidido por el criterio de actualidad (ni que decir tiene, el de las redes, que es casi el de la instantaneidad) y otra la labor de los historiadores. Dicho esto, y en un alarde de respeto al principio de contradicción, me propongo presentar al lector algunas pistas acerca del significado del paso de Trump por la presidencia. Concretamente, sobre algo que me parece particularmente relevante: el daño que ha causado no solo a la sociedad civil, pues ha contribuido poderosamente a agravar la división y a acrecentar la desigualdad en el seno de la nación americana, sino también a las bases mismas de la democracia más antigua del mundo y, por extensión, a las del futuro de la democracia.

Por supuesto, no hablo de Trump como el autor intelectual —algunos dirán que eso es una contradicción en los términos—de lo que el lugar común señala como el punto de inflexión decisivo en el declive de la democracia norteamericana, por parafrasear el título de la primera de la estupenda trilogía fílmica de Denis Arcand (1986), compuesta también por Las invasiones bárbaras (2003) y La edad de la ignorancia (2007). Son muchos los sesudos análisis que se aplican a desentrañar los problemas que amenazan y ensombrecen el futuro del experimento democrático, tal y como se diseñó en 1776, como el impactante título de Levitsky y Zyblatt (La muerte de las democracias), o el de Przeworski (Crises of Democracy), a mi juicio más acertado. Pero en este punto creo que es más pertinente el ensayo sobre el capitalismo de vigilancia, de la ensayista y exprofesora de la Harvard Business School, Soshana Zuboff, porque pone el acento en un asunto central de la colisión entre democracia y mercado, tal y como supo adelantarlo Ferguson en 1767. Zuboff nos ha advertido sobre el inmenso poder de las empresas de Silicon Valley: “pensábamos que usábamos a Google, pero es Google (las empresas de Sillicon Valley) quien nos usa a nosotros”. Por eso, debemos reforzar los mecanismos de garantía de los derechos y también del control de los poderes que actúan en unas sociedades en las que tales empresas multinacionales, que controlan los datos, tienen una capacidad de dominio que es muy difícil de exagerar. Como comentaba la propia Zuboff, en una entrevista concedida en octubre de 2020 a La Vanguardia (https://www.lavanguardia.com/cultura/20201010/483967110295/shoshana-zuboff-google-facebook-trump-capitalismo-de-la-vigilancia.html), (el problema característico de ese “capitalismo de la vigilancia” es que nos sitúa ante una paradoja que pone cada vez más en riesgo nuestras democracias: “Pensamos que sus servicios son gratis, pero esas compañías piensan que nosotros somos gratis. Pensamos que son compañías innovadoras que ocasionalmente cometen errores que violan la privacidad, cuando la realidad es que esos errores son las innovaciones. Pensamos que la web nos da acceso a todo tipo de conocimiento registrado, cuando de hecho esas empresas están extrayendo nuestra experiencia, convirtiendo nuestras vidas en datos y reclamando esas vidas como su conocimiento registrado. La mayor paradoja es que su retórica nos ha tratado de persuadir de que la privacidad es algo privado. Que decidimos cuánta información personal damos a Google o Amazon y podemos controlar ese intercambio. Pero el hecho real es que no es privada, es pública. Cada vez que doy a estas compañías algo de información personal, su interfaz les permite obtener tantos datos más de mi experiencia de los que no soy consciente… Hasta captar las microexpresiones de mi cara que predicen mis emociones y mi comportamiento, y así nutrir grandes sistemas de inteligencia artificial que son sistemas de conocimiento y poder desigual. Una sociedad que cuida su privacidad es muy distinta a una indiferente a ella o incluso que es agresiva en su deseo de eliminarla. La privacidad es pública, si la entregamos destruimos la sociedad y disminuye la democracia”.

Lo que me importa recordar aquí es que  Trump ha contribuido de modo muy notable al desarrollo de algunos elementos que suponen un riesgo para que podamos seguir hablando de democracia, en los EEUU y en cualquier lugar en el que arraigue el modelo de ejercicio del poder —otros dirán, de reducción de la política— que significa el trumpismo, muy relacionado con ese capitalismo de la vigilancia.

Uno de ellos, sin duda, es el de arrumbamiento del respeto a cierta idea de verdad en la comunicación política. No voy a ser tan ingenuo como para proponer que eso que llamamos fake news —un rasgo básico del modelo trumpista— es en sí un fenómeno novedoso. Hay bibliotecas enteras que testimonian la constante histórica del recurso al engaño, a la mentira. Pero es cierto que el salto cualitativo tecnológico ha propiciado un nivel de eficacia de la manipulación propagandística hasta un grado que no pudo soñar Goebbels. Aunque sería una considerable muestra de ingenuidad reducir el desarrollo de ese rasgo al discurso político institucional, es decir, el modelo trumpista de comunicación política desde la Casa Blanca, en el que tanto peso han tenido los tweets, según caricaturizaba una  inteligente campaña en Internet , que pedía echar con el voto a Trump. La gravedad del fenómeno, en términos del daño a la democracia, consiste en buena medida en cómo se han plegado a esa perversión muchos de los instrumentos clave que constituyen el alma de la opinión pública, entendiendo por tal la herramienta clave de la constitución del moderno espacio público democrático que analizó en su famoso trabajo de habilitación el filósofo Jürgen Habermas sobre la noción de Öffentlichkeit, esto es la dimensión de publicidad, de pública discusión, sin la que no hay democracia. Lo que quiero recordar con ello es que para que exista esa dimensión, es imprescindible el papel de los medios de comunicación, y hoy eso significa también el papel de las redes, que pudimos concebir inicialmente como un agente democratizador y universalista, tal y como apuntaba en no poca medida el primer análisis de la <sociedad de la información>, de la <sociedad-red>, propuesto por Castells y que han devenido en agentes de ese capitalismo de vigilancia.

El asalto al Capitolio

Pero no menos importante, a mi juicio, es un segundo rasgo del trumpismo. Es lo que me permitiré calificar como «manoseo» o «menosprecio» de las instituciones y reglas elementales de la democracia, del respeto a la división de poderes, al imperio de la ley que desarrolló la democracia norteamericana a partir del rule of law, que culmina en lo que bien podríamos llamar imperio de la Constitución. La culminación más grosera de la voluntad de poner su sucias manos sobre la democracia, por utilizar otra conocida paráfrasis (esta de un estupendo artículo de M.Vicent en Triunfo en 1980, que utilizó brillantemente el iusfilósofo Ernesto Garzón en un ensayo de 1992 para analizar los límites de la tolerancia), ha sido el vergonzoso episodio del día de reyes de 2021, y no me refiero solo a la esperpéntica y trágica toma al asalto del Capitolio por unos centenares de supremacistas.

El asalto al Capitolio fue descrito muy adecuadamente, a mi juicio, en la portada de Time: «Democracy under Attack» y para conocerlo bien sugiero la lectura del espléndido reportaje de Luke Mogelson, «Among the Insurrectionists», publicado el 25 de enero en The New Yorker. Ese asalto (con muertes incluidas y una inexplicable actuación de una parte del cuerpo de policía, ahora sometida a investigación, como también la deficiente protección externa, en contraste con la que se adoptó ante las marchas de Black Lives Matter), fue un hecho de extraordinaria gravedad, pero no aislado. No se entiende sin la desmedida arenga con la que Trump incitó a sus miles de seguidores, participantes en la Save America March, a dirigirse hacia el Congreso, a la que luego me referiré. Pero, en realidad, esta arenga es solo el último eslabón con el que culmina una muy prolongada campaña de ataque a los principios de la democracia, que Trump viene impulsando casi desde el comienzo de su presidencia.

Hay una considerable polémica sobre la calificación jurídica y política de lo sucedido en el Capitolio como golpe de Estado. Me parece que pude encontrarse una excelente síntesis —con  la que estoy básicamente de acuerdo— en el artículo de Fabien Escalona, de Mediapart, publicado en infoLibre. A mi juicio, como casi siempre, se impone la doctrina Donés: depende. Depende de cómo definamos golpe de Estado. Los que siguen anclados en el XIX y XX y exigen un putsch militar y uso de la fuerza, dirán (como lo han hecho no pocos e ilustres colegas) que no es para tanto. Que esto no fue un golpe de Estado. Son los mismos que creen aún hoy, en el siglo XXI, que los golpes de Estado son fenómenos militares, tercermundistas, propios de países subdesarrollados.

Yo no comparto esa tesis. Me apoyo entre otros en un viejo y clarividente ensayo de Gabriel Naudé (Considerations politiques sur les coups d’Etat, 1723) que tantos modernos politólogos y sedicentes filósofos de la política jamás han leído y que adelanta qué es esencial en el golpe de Estado y qué es coyuntural. Para Naudé (sobre el que he escrito alguna cosa hace bastantes años), un golpe de Estado es una acción política osada, extraordinaria, que se produce en circunstancias tan difíciles como desesperadas, de excepción; que transgrede leyes y reglas del derecho, sin salvar las apariencias de justicia, (para salvar el Estado. «Y que es llevado a cabo en muchas ocasiones por el propio príncipe» (“actions hardies et extraordinaires que les Princes sont contraints d’exécuter aux affaires difficiles et comme désespérées, contre le droit commun, sans garder même aucun ordre ni forme de justice, hasardant l’intérêt du particulier, pour le bien du public”).

No sé cómo hay quien aún no cae en la cuenta de que, para preparar y perpetrar un golpe de Estado hoy, no se necesita, al menos en un primer momento, a los militares. Basta con tener dinero y capacidad de impacto en los medios para manipular, mediante mensajes simplistas. Desde luego, con la inestimable ayuda de la maleabilidad de las redes. La clave, para mí, no es tanto (que es gravísimo, por la falta de respeto al legislativo y a un acto de trascendencia constitucional) el acto de insurrección (como lo calificó Biden), la invasión del Congreso por unos centenares de alienados, sino cómo y por qué se llega a poner en jaque lo esencial de la Constitución: el relevo en el poder tras elecciones sometidas a control escrupuloso (como así ha sido), el respeto a las reglas del Estado de Derecho, a la división de poderes (aquí se ha afrentado a los poderes electorales, al legislativo y a los tribunales).

Quienes asaltaron el Congreso, en su inmensa mayoría, no son golpistas, pero contribuyeron a la nueva técnica del golpe de Estado, por parafrasear al manoseado Curzio Malaparte. Es Trump el golpista: es él quien ha venido poniendo en cuestión desde hace años y de modo brutal desde hace meses su juramento constitucional, por la vía de erigirse en defensor de la Constitución contra todo el que piense de modo diferente y reclamando —paradoja conocida— ser el representante de la ley y el orden, como les dijo a sus seguidores. Trump se cree propietario de la Constitución, de América, del pueblo americano. Por eso ha ido incubando el golpe de Estado en los términos de Naudé. Por eso, en relación con el asalto al Capitolio, lo preocupante no es tanto la carne de cañón predominante entre los asaltantes, sino los grupos extremistas (Proud boys, Q’anon) que expresan la vieja ideología supremacista, racista, a quienes Trump continuamente mimó en su presidencia. Son los que permiten hablar de un terrorismo doméstico directamente implicado en la preparación del golpe, incluso con propósitos homicidas, como han revelado las escuchas de sus chats. Y no nos dejemos engañar por apariencias esperpénticas. Estudios rigurosos como el de la ensayista Nicole Hemmer, Messengers of the Right. Conservative Media and the Transformation of american politics (2016) o el de la historiadora Kathleen Belew, Bring the War Home. The White Power Movement and Paramilitary America (2018) demuestran la profundidad y gravedad de esa trama. En realidad, es una demostración de que una parte de la nación tiene una mentalidad de vivir en situación de emergencia, de riesgo para su supervivencia (que identifican con la supervivencia de toda la nación), que propiciaría incluso la justificación de un enfrentamiento civil.

Sucias manos sobre la democracia

Entre todo lo que condujo al asalto del día 6 de enero al Capitolio, es particularmente grave lo que le precedió de modo inmediato, esto es, el discurso de Trump en el Mall de Washington, en el que incitó a sus seguidores a convertirse en tal turba. Trump protagonizó así lo que la Cámara de Representantes ha considerado motivo para un segundo impeachement, por «incitación a la insurrección», acusación que se llevó ante el Senado este pasado lunes y que será juzgada a partir del 8 de febrero, con un resultado que, salvo sorpresa, será el mismo que el del primero.

Diré, de paso, que, a mi juicio, aunque importante, el resultado de este segundo proceso no es lo fundamental. Tampoco creo que lo más importante sea el análisis de las bases sociológicas del votante trumpista, aunque es cierto que esa realidad va a tener una influencia muy relevante en el futuro del partido republicano. Estoy convencido de que, por imprescindible que sea ese análisis, no debemos dejar de lado lo primordial y es que hemos asistido en estos cuatro años a un proceso que llevaba hacia el «hundimiento de la democracia», como escribía Escalona: un ataque en toda regla a la democracia. La punta de iceberg fue esa tremenda storm (en los dos sentidos de tormenta y ese asalto al poder) del 6 de enero. Pero esto fue un episodio más de lo que Biden acertó en llamar «the Battle for the Soul of America». La paradoja es que esa batalla, como ha señalado con acierto David Rhode en su artículo en The New Yorker «Biden’s vital but fraught Battle against domestic Terrorism», en realidad dificulta seriamente el reiterado propósito de unidad, leit motiv de su discurso presidencial. Es verdad: es una guerra inevitable, que incluye una batalla necesaria —por ejemplarizante, además de para vetar un segundo intento de Trump—: la del segundo impeachement. Pero, más que probablemente, es una batalla perdida, en buena medida precisamente por el argumento de los republicanos que muestra la contradicción de Biden. Sin duda, dividirá a la nación. Pero con todo, eso no es tan grave, porque creo que Biden se equivoca al asegurar que «América no es así». Y que su presidencia puede lograr recuperar la unidad. No es cierto, porque la triste realidad es que el parto mismo del experimento norteamericano dio a luz una nación profundamente dividida, que doscientos cincuenta años después, no deja de mostrarse como tal. He tratado de explicarlo en un libro reciente (Nosotros que quisimos tanto a Atticus Finch. De las raíces del suremacismo al Black Lives Matter) y también  en estas mismas páginas, siguiendo los análisis de, entre otros, Mandelstam, Blight, Kreitner o Ibram X Kendi.

Volvamos al ataque a la democracia en que ha consistido la presidencia de Trump. Lo que hace relevante el insólito rechazo a la derrota, la no aceptación del turno en el poder que caracteriza la estrategia de Trump, es que, como explicaba Judith Butler en un notable artículo publicado en The Guardian«Why Donald Trump will never admit Defeat», se trata solo de un corolario de una ideología supremacista y machista, que Trump ha llevado al extremo. Trump ha exacerbado una característica común a esas dos concepciones tan presentes en una parte importante del alma americana: el desprecio por las vidas que no importan, las de las mujeres, las de los negros, las de los latinos, las de los inmigrantes, incluso si son niños… Es un mensaje letal para el futuro mismo de la democracia porque niega la dimensión de igualdad e inclusión que está en el motor, en la vocación misma del proyecto democrático: dar igual voz, iguales derechos, a todos. Algo que, desgraciadamente, aún está por lograr, como reiteradamente advierte Rancière al denunciar el miedo al pueblo que lastra buena parte del proyecto democrático, y que es constitutivo de esa seudodemocracia propia del capitalismo vigilante en cuyo umbral nos encontramos. Por eso, como acaba de denunciar el mismo Ranciére en su artículo «Les fous et les sages. Réflexions sur la fin de la présidence Trump», el negacionismo y el discurso de odio no solo son el motor que inspira a esos supremacistas justamente denunciados por Biden como «terrorismo doméstico», sino que llevan anidando en el seno de las propias instituciones casi desde su fundación, bajo la forma de la «pasión por el privilegio«, por la desigualdad, que niega que puedan ser parte del pueblo —de la nación— aquellos que no responden a un patrón ideológico, identificado en el caso del supremacismo norteamericano —pero también en los nacionalismos de aquí— con el viejo sciboleth, el marcador de identidad etnocultural. Quienes proclaman así el monopolio de patriotas, o de constitucionalistas, están poniendo sus sucias manos sobre la patria, sobre la Constitución, deformándolas en su propio beneficio hasta el punto de hacerlas irreconocibles. Los EEUU han resistido lo más grave de ese ataque. Pero la victoria no está asegurada, porque la democracia, como sostenía Ihering para explicar la razón de ser del derecho —algo que muchos de nosotros aplicamos a los derechos—, nunca está adquirida definitivamente. Esa es la tarea de los ciudadanos: luchar por ella. Son procesos sociales y políticos que deberíamos tener en cuenta no sólo en los EEUU, sino en todo el mundo. Esa es la lección que más me interesa y que, con todas las distancias, considero aplicable en Europa, en España. Manosear la democracia y sus instituciones no sale gratis