DE DECLIVES Y BRÚJULAS, Versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, 19de septiembre de 2021

La precipitada retirada de las tropas de EEUU de Afganistán, ordenada por el presidente Biden (aunque la decisión se remonta a Obama), ha producido un sinfín de comentarios e interpretaciones -sobre todo en medios de los EEUU- sobre el fin del <siglo americano> (cfr. por ej. el ensayo de Joseph Nye, https://www.researchgate.net/publication/317308696_Joseph_S_Nye_Jr_Is_the_American_Century_Over/link/593baad2458515e398dd73bc/download), o sobre el no menos discutido <declive del imperio americano> (véase, por ejemplo, el ensayo de Rebecca Gordon en The Nation, “The US Empire is crambling before our Eyes”, https://www.thenation.com/article/society/american-empire-decline/), expresión que debe algo de su éxito a la trilogía cinematográfica del canadiense Denys Arcand (cfr. https://www.imdb.com/name/nm0000780/) que algunos hemos aprovechado para volver a ver en estos días de vacaciones.

No hace falta haber leído a Ibn Jaldún -quien escribió sobre ello con mayor amplitud que Gibbon- para saber que todo imperio está destinado a caer, antes o después: desde el que construyó Roma, al de los aztecas o los incas, el de Kublai Khan, el <imperio del centro>, pasando por el de Felipe II, el británico, o el chino de Xi Jinping, que ahora nos parece imparable. Por supuesto, también el austrohúngaro (mítica referencia para Berlanga) glosado magníficamente en los avatares de los von Trotta, protagonistas de La marcha Radetzky de Joseph Roth, que nos ofrece un ejemplo de cómo el declive puede incluir rasgos de opereta, tal y como supo plasmar de forma desternillante Jaroslav Hasek en sus historias sobre el buen soldado Svejk.

En todo caso, parece obligado recordar que las tesis sobre el declive del imperio americano -no digamos, sobre su entierro-, como ya escribía Nye, son a su vez probablemente apresuradas y recuerdan la reacción de Mark Twain al leer su necrológica en un periódico, cuya fiabilidad quedó así retratada. Nye hace notar que ya se empezó a hablar de ese declive cuando la Unión Soviética puso en órbita el primer sputnik, en 1957 nada menos. Es el mismo diagnóstico que ofrece un veterano analista de las relaciones internacionales, John Lee Anderson, en un reciente ensayo publicado el 1 de septiembre de este año en The New Yorker, con el título “Is the U.S. Withdrawal from Afghanistan the End of the American Empire?” (https://www.newyorker.com/news/daily-comment/is-the-us-withdrawal-from-afghanistan-th). Claro que, ahora, la tesis del declive parece más fundada, debido a la derrota en Afganistán y al recurso a la socorrida cita que califica a ese país como <tumba de los imperios> que le han invadido, el británico (todos evocamos la maravillosa película de Huston, basada en un relato de Kipling, El hombre que pudo reinar), el soviético y, ahora, el norteamericano.

Lo cierto es que, si de declive norteamericano hablamos, las causas estarían más en el interior de la sociedad y de la democracia norteamericanas que en el fracaso evidente de su estrategia de guerra contra el terrorismo. Basta leer las interesantes reflexiones del embajador Chas Friedman en su conferencia “The End of the American Empire” (https://mepc.org/speeches/end-american-empire),  o el severo análisis de el análisis de A. Cordesman, “Learning from the War: Who lost Afghanistan? versus learning Why we lost?”, escrito para el Center for Strategic International Studies (CSIS) (https://www.csis.org/analysis/learning-right-lessons-afghan-war). Eso no quiere decir que no estemos asistiendo al aparentemente imparable ascenso del viejo imperio del centro, impulsado por Xi JinPing, con su combinación de dictadura del partido y capitalismo de mercado y que resulta particularmente preocupante precisamente porque propone abiertamente un nuevo orden en las relaciones internacionales, radicalmente alternativo al basado en el Estado de Derecho, la democracia liberal y un mercado más o menos regulado, que es el que sostienen las potencias occidentales y que, en lo que más nos interesa, subyace a toda la arquitectura institucional que Europa a contribuido a crear y consolidar. Y toda esa reflexxión me lleva a alguna consideración sobre la difundida tesis de otro declive, el de Europa.

Me parece difícilmente discutible que el zeitgeist dominante en Europa, hoy, es el de la nostalgia (ya Kundera definió así la identidad europea, nostalgia de lo que fue Europa), la de aquella Europa tan cosmopolita como -no lo olvidemos, elitista- de los círculos de afortunados que viajaban de café en café y de teatro en teatro, tal y como nos lo describen algunos de sus mejores intelectuales, como Zweig o Steiner. Pero, a mi juicio, se trata de un espejismo peligroso. La imagen de un balneario donde dormitan plácidamente ricos y despreocupados jubilados europeos, más o menos bien avenidos, atendidos por el tropel de servicios que proporcionan los europeos del sur y la inmigración extracomunitaria reclamada a esos efectos, mientras China y Rusia se hacen fuertes en sus posiciones y Biden trata de negociar con Xi JinPing la hegemonía económica, es una metáfora tan sugerente como inexacta. En todo caso, si bien es cierto que parece declinante el papel de la UE en las relaciones internacionales, pese a su indiscutible peso como potencia científica, comercial y de cooperación, todavía hoy, no es verdad que todo esté visto para sentencia.

No diré que falten argumentos a quienes tratan de insuflar optimismo sobre la capacidad de resiliencia de la UE, a la vista de la respuesta ofrecida frente a la pandemia y frente a la crisis económica y social, a diferencia de lo sucedido en 2008. Lo ha argumentado con claridad y de forma reciente el presidente de la Fondation Schuman, Jean Dominique Giuliani (cfr. https://www.jd-giuliani.eu/fr/article/cat-2/813_L-Europe-reussira-t-elle-sa-revolution.html). Creo que tiene razón Giuliani cuando subraya, por ejemplo, que si el conjunto de los europeos (señalemos las excepciones: el Reino Unido de Blair, la España de Aznar, la presión de Durao Barroso) hubieran sido consultados y escuchados -al menos tanto como lo ha sido Israel- sobre la estrategia norteamericana en Irak, Siria (en otro sentido, Iran), no habríamos asistido a la sucesión de fracasos en las que han concluido esas aventuras guerreras y que han reforzado la tesis del declive norteamericano. Y también cuando advierte de que la vía europea debería encaminarse ante todo a encontrar una <brújula> que nos oriente en la difícil tarea de construir el camino propio de la UE que puede sacarnos del declive. Una vía aún más complicada en estos tiempos de fuerte tormenta en los que vivimos y que requieren a su juicio que Europa se aleje de muchos de sus dogmas (políticas económicas y presupuestarias, limitaciones diplomáticas y militares, un excesivo formalismo legalista y una prudencia política “aptas para tiempos de calma”, pero no para los que vivimos hoy.

A mi entender, Giuliani coincide en ello con las propuestas del Alto Representante Borrell, que ha subrayado la necesidad de ese camino propio, sin realismos simplistas ni maniqueísmos propios de la guerra fría, pero también sin abdicar de los principios y valores del modelo europeo. Se trata de afirmar el papel europeo, frente a los desafíos de China (que ya es nuestro segundo socio comercial) y Rusia, pero también, sin falsas equidistancias, pero teniendo claro que, como ha señalado Enrico Letta, la opción europea no puede consistir en elegir entre ser una colonia norteamericana o china.

La clave sobre la que, a mi juicio, reposa tal brújula, como ya escribió el mismo Borrell (cfr. https://www.politicaexterior.com/articulo/la-doctrina-sinatra/), es tan clara como complicada de poner en práctica en nuestro contexto global: se llama autonomía. Por ejemplo, autonomía científica, esto es, científico-tecnológica, en investigación y desarrollo en ámbitos como la biotecnología y el desarrollo de las nuevas TIC, pero sin perder la excelencia en el ámbito de la creación cultural humanista que siempre tuvo en Europa un foco potentísimo. También, autonomía energética, lo que necesariamente pasa por el desarrollo e innovación de las energías sostenibles y la reducción de la dependencia de combustibles fósiles, fuentes energéticas fuertemente contaminantes que (salvo en el caso de Noruega, que no pertenece a la UE y en menor medida del Reino Unido) nos hacen enormemente tributarios a los europeos de los recursos de Rusia, Argelia y Libia. Por supuesto, autonomía en seguridad y defensa, que ya no reposa sólo en una política militar o en un ejército europeo propio en competencia con la OTAN, sino en disponer de los propios recursos económicos y de personal frente a las amenazas más urgentes para la seguridad humana, como, por ejemplo, las pandemias que fácilmente se convierten en <sindemias>, como acabamos de comprobar con la Covid-19 y frente a las cuales los medios europeos son aún débiles, como hemos visto con el Centro Europeo para la prevención y el Control de las Enfermedades (ECDC: https://www.ecdc.europa.eu/en) o la agencia europea del medicamento (EMA: https://www.ema.europa.eu/en). Avancemos en esas medidas de autonomía.

LLAMAMIENTO A LAS UNIVERSIDADES, POR LAS MUJERES AFGANAS (Una versión inicial se publicó en Levante-EMV, el 20 de agoto de 2021, firmada por Javier de Lucas, Javier Palao, Fernando Flores y Yolanda García Ruiz)

LLAMAMIENTO A LA COMUNIDAD UNIVERSITARIA ESPAÑOLA:

POR LAS MUJERES UNIVERSITARIAS AFGANAS

Es evidente, a día de hoy, que las víctimas que van a sufrir con mayor dureza las consecuencias de la implantación del Emirato Islámico de Afganistán, y de la sharía como ley fundamental, en su interpretación y aplicación más rigorista, son las niñas, adolescentes y mujeres afganas. Y si hay un símbolo por excelencia de esta regresión que van a padecer, porque se les impondrá, es la pérdida de oportunidades de formación, en todos los niveles educativos. El acceso a la educación de las niñas, de las mujeres, es uno de los mayores logros de todos estos años: Es obvio que la más poderosa palanca para la igualdad de derechos de las mujeres es la educación. Por eso mismo sabemos que es la primera de la que se van a ver despojadas.

En España existe un vínculo evidente entre la progresiva incorporación de la mujer a las aulas, a las plantillas del profesorado y personal de la administración, a los grupos de investigación y a los equipos directivos de las Universidades, y el despegue de éstas en todos los ámbitos de su actividad desde la década de los sesenta del siglo pasado. El acceso generalizado de la mujer al último grado del sistema educativo español es uno de los mayores logros colectivos de nuestra sociedad, y un factor clave en su desarrollo y bienestar.

La certeza de esta experiencia nos lleva a no resignarnos ante la suerte que puedan correr las mujeres que, a día de hoy, forman parte del sistema universitario afgano. Y por ello, con el fin de evitar que se pierda irremisiblemente toda una generación de mujeres universitarias en Afganistán, lanzamos desde la Universitat de València, a iniciativa de su Instituto de Derechos Humanos (IDHUV) y de su Facultad de Derecho, esta propuesta a todas las Universidades españolas, esperando incluso que alcance un ámbito mayor, el de la Unión Europea.

La propuesta se materializaría en un programa propio de incorporación de alumnas y profesoras universitarias afganas a las Universidades españolas, con base en nuestros programas de movilidad internacional y atendiendo a la posibilidad de acogerse a los diferentes fondos que la cooperación internacional moviliza anualmente en nuestro país. Dicho programa propio debe recoger, a nuestro juicio (y así va a proceder la Universitat de València), entre otras condiciones, las siguientes:

– Cada Universidad que se sume a la convocatoria ofrecerá un número concreto de plazas en las diversas titulaciones que imparte, preferentemente en aquellas que utilicen el inglés en la explicación de parte o de la totalidad de su plan de estudios. El conjunto de plazas ofertadas, con especificación de la titulación y de la Universidad que las ofrece, se integrará en un listado que será público y fácilmente accesible para su consulta a través de internet; al principio, al menos, a través de esta página web.

– El Gobierno español (en especial, el Ministerio de Universidades, pero también los de Interior, Justicia, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, y Derechos Sociales), de acuerdo con los gobiernos autonómicos, garantizará un procedimiento sencillo y ágil que permita la incorporación al programa de las mujeres universitarias afganas que así lo deseen con la mayor rapidez posible. Dicho procedimiento habrá de incluir las autorizaciones necesarias para realizar el viaje, así como la cobertura económica del mismo hasta la llegada a España.

– Cada Universidad negociará con el gobierno de su comunidad autónoma el abono del coste de la matrícula en los estudios elegidos por las estudiantes que se incorporen al programa (si no se cubren por el Estado a través de la vigente Ley reguladora del derecho de asilo). También, se comprometerá a asumir los costes académicos adicionales derivados de dicha incorporación: material de estudio, equipamiento informático, etc.

Facilitará, además, la incorporación de las estudiantes a las aulas mediante planes concretos de tutorización o mentorización con la ayuda del alumnado que ya esté matriculado en dichos estudios.

En el caso de las profesoras afganas, las Universidades facilitarán asimismo las instalaciones y medios (despachos privativos, acceso a laboratorios, bibliotecas y seminarios, incorporación a grupos de investigación, etc.) que se juzguen necesarios para el desempeño de su labor.

– Cada Universidad organizará actividades y cursos que permitan el aprendizaje del idioma oficial de la institución, así como el conocimiento de la cultura y los caracteres propios de la sociedad a la que van a incorporarse.

– En cuanto al alojamiento y la manutención de las personas que se incorporen al programa, las Universidades se pondrán en contacto con los Ayuntamientos, las Diputaciones, los gobiernos autonómicos y cuantas instituciones entiendan adecuadas, a fin de recabar las subvenciones y ayudas que puedan ponerse a su disposición. En este punto, los respectivos Consejos Sociales están llamados a jugar un papel protagonista en alcanzar una cobertura económica adecuada para la totalidad del programa.

Otros aspectos igualmente relevantes, como la duración de este programa propio, serían concretados más adelante en una negociación entre las Universidades y las distintas administraciones públicas, en función, entre otras cosas, de las disponibilidades presupuestarias y de la evolución de la situación política y social en Afganistán.

Sabemos que un plan como éste requiere de medidas que entrañan gran complejidad. Será preciso, entre otras muchas cosas, que nuestras autoridades políticas negocien con las del nuevo gobierno afgano la salida de aquellas mujeres universitarias que deseen sumarse al programa de incorporación. Pero somos conscientes de la fuerza y la capacidad de presión que la comunidad internacional puede tener en este punto. Y también conocemos la capacidad y la experiencia que nuestras Universidades atesoran en el campo de la movilidad internacional. En ese sentido, no hablamos de una acción inviable o utópica; más bien al contrario: la entendemos perfectamente factible y al alcance de nuestras instituciones académicas. No solo eso: todas y cada una de las prestaciones que se plantean se incluyen en las propias del derecho de asilo y de la protección internacional subsidiaria.

Por último, cabe señalar que un programa como éste no se enmarca en las políticas migratorias de España y Europa, sino en el compromiso con el derecho al asilo por razones humanitarias y en la protección de los derechos de las personas más vulnerables. Por eso, sin renunciar a que la Unión Europea pueda llegar a ofrecer un número importante de plazas de acogida, de refugio para los y, sobre todo, las afganas que lo necesitan, nuestra propuesta se centra en un colectivo concreto: el de las mujeres universitarias afganas. Pretendemos, queremos abrirles nuestras aulas. Porque nuestro objetivo es preservar, en la medida de lo posible, el futuro y la viabilidad de ese país; y tenemos la profunda convicción de que solo se alcanzará desde la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y a través de la incorporación de éstas –y, sobre todo, de las mejor formadas– a todos sus estamentos políticos y administrativos.

Apelamos, pues, a la coherencia generosa con las convicciones feministas, igualitarias y democráticas de nuestras Universidades. Desde la Universitat de València, y mediante este llamamiento, os convocamos a todas: sumemos las contribuciones; mostremos con los hechos nuestra solidaridad, nuestra sororidad; llevemos a la práctica lo que predican nuestros estatutos y nuestros ideales académicos. Si otro mundo es posible, creemos que ha llegado la hora de demostrarlo de una manera patente.

Universitat de València-Estudi General

Instituto de Derechos Humanos

Facultat de Dret

Estado de Derecho, política migratoria y razón de Estado en Ceuta (versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, el 17 de agosto de 2021)

Reconocer la realidad es admitir su complejidad

Simplificar asuntos complejos es la vía más sencilla para entorpecer su gestión y, no digamos, para la búsqueda de soluciones. Me repito a mí mismo esta consideración de sentido común (y la sugiero a los demás), al tratar de encontrar salidas aceptables para la situación que viven los 750 menores inmigrantes –niños y adolescentes– no acompañados que se encuentran en Ceuta desde el mes de mayo, en difíciles condiciones: difíciles, ante todo, para ellos, pero también para las administraciones implicadas, que son conscientes de las precariedad e inadecuación de las dos instalaciones en las que se encuentran, el centro de Piniers, que dio alojamiento a casi 500 de ellos, y el polideportivo Santa Amelia, donde se alojó a otros 234, centros sobre los que se pronunció en términos muy críticos el Defensor del Pueblo.

Esta es una situación que, no lo olvidemos, trae causa de la decisión del rey Mohamed VI de utilizarlos como piezas en un conflicto que, lo sabemos bien, no es un asunto de política migratoria. Conviene dejarlo claro, porque la ultraderecha y lamentablemente en no pocos casos, la derecha, no va a dejar de intentar reducirlo a los fantasmas migratorios, esos espantajos rentables para quienes indecentemente utilizan a los inmigrantes como munición electoral, como vimos en el esperpento del cartel electoral de Vox incomprensiblemente amparado por los tribunales. En mi opinión, la complejidad viene dada sobre todo por lo que, sin ánimo pretencioso, podemos llamar la política geoestratégica del monarca alauí, con la decisiva ayuda de Trump y del gobierno de Israel: véase la reciente e histórica visita a Rabat de Yair Lapid, ministro israelí de Exteriores. El precio que pagó Mohamed VI, en aras de encontrar apoyo internacional a sus pretensiones de anexión de facto del antiguo Sáhara español, es muy claro: no ha dudado en dar la espalda a la causa palestina. En el marco de esa política de anexión, el monarca alauí creó un contencioso contra el líder del Polisario, Brahim Gali, como presunto responsable de crímenes contra los saharauis, que han llegado a parangonarse, sin fundamento razonable, como crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. La decisión humanitaria de acoger en España a Gali para recibir tratamiento médico por la covid, -ejecutada seguramente con no poca torpeza por parte de los responsables españoles de exteriores- dio cobertura al agravio marroquí y, al tiempo, sirvió de cortina de humo al hecho insólito del abandono de la causa palestina por parte de Mohamed VI, como pago al apoyo de Trump e Israel. A lo largo de este episodio, en el mes de mayo de 2021, se produjo una sobreactuación de la diplomacia marroquí y en ese contexto, el autócrata volvió a usar sus cartas, presionando sobre la ciudad de Ceuta con la llegada masiva e inesperada a la frontera de Ceuta de El Tarajal de varios miles de súbditos (los marroquíes no son ciudadanos, en verdad), incluidos muchos cientos de menores. Se trataba de nuevo de poner en evidencia su capacidad para crear dificultades a España (a la UE), con la ayuda imprescindible de ese factor que es la “esclavitud de la geografía”, algo que, mucho antes que Kaplan, entendió muy bien Montesquieu.

Creo, pues, que es fácil advertir, por tanto, que en torno a esta crisis de los menores en Ceuta se produce una superposición de varios planos (la dimensión migratoria, la soberanía de las ciudades autónomas españolas enclavadas en territorio marroquí, el contencioso sobre el Sáhara, las relaciones bilaterales entre España y Marruecos e incluso las de Marruecos con la UE…) que distorsionan lo que debiera ser la cuestión prioritaria, que no es otra que encontrar la mejor manera de proteger los derechos de los menores implicados. Esa es la lógica jurídica y política que debería prevalecer, la de la prioridad de la defensa del interés del menor que inspira nuestra legislación, conforme a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el marco internacional de obligada referencia.

La cuestión a discutir: cómo proteger mejor los derechos de estos menores

Lo primero que debiéramos tener presente como prioridad, pues, es cómo garantizar mejor los intereses de esos menores. Para asegurar ese objetivo, la arquitectura jurídica que hemos construido impone garantías y procedimientos que no son opcionales, ni secundarios. Hay razones para estar orgullosos de un sistema jurídico que tiene definidos derechos y obligaciones a través de instrumentos normativos que van desde la base que constituye la referida Convención de los derechos del niño, a la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor, y cuya última pieza es la L.O 8/2021, que acertadamente se plantea como protección integral de la infancia y de la adolescencia. Una ley que supone un importante avance en esa arquitectura jurídica.  Y, por cierto, recordaré al lector que esta ley es fruto de una iniciativa del gobierno de coalición, que obtuvo un respaldo abrumador en las Cámaras (se aprobó en mayo de este año con 297 votos a favor, ninguna abstención y la oposición de los 52 diputados de Vox). Y añadiré una nota personal: estoy orgulloso de pertenecer como senador al grupo parlamentario socialista del Senado que impulsó algunas modificaciones en esta ley, precisamente para mejorar la garantía de los menores inmigrantes.

Cuando las disposiciones normativas migratorias se ocupan de los menores, como lo hace el artículo 35 de la LO 4/2000 (la “ley de extranjería”), dejan claro como no puede ser de otra manera que hay que respetar siempre el principio de interés del menor y que en esa tarea es imprescindible el papel de la fiscalía y de los servicios de protección del menor de las CCAA. En la interpretación del alcance de esa lógica jurídica, es muy importante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, concretamente, dos sentencias de 22 de diciembre de 2008 que consagraron del derecho a la tutela judicial efectiva del que son titulares los menores que se encuentran bajo tutela de la administración y les reconocieron su legitimación procesal activa para ejercer ese derecho sin necesidad de pasar por sus tutores. Tales fallos, como se ha recordado, deben mucho a la inteligencia y tenacidad del añorado abogado Nacho de la Mata, que consiguió que se reconociera a un adolescente marroquí el derecho a oponerse judicialmente a su repatriación, pues el TC expresamente le atribuyó “capacidad y madurez suficientes” para recurrir ante los tribunales las decisiones que consideras contrarias a sus intereses.

Insisto, en términos de lógica jurídica, que eso supone una toma de posición fundamental: antes que inmigrantes, antes que extranjeros, esos menores –niños y adolescentes– son eso, niños. Por tanto, tras su llegada, la respuesta a su presencia corresponde a las autoridades de protección de la infancia, más que a los responsables de la política migratoria. Entiéndaseme bien: por supuesto que tales responsables deben actuar, pero su actuación en lo que se refiere a la acogida y tutela de esos menores inmigrantes se debe plantear en el marco, en la lógica propias del sistema de protección de los derechos de los niños y adolescentes, antes que como instrumento de política migratoria. Creo que eso lo entendieron perfectamente el ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, Jose Luis Escrivá y la que fuera secretaria de Estado de Migraciones Hana Jalloul, como también su sucesor, Jesús Javier Perea, y por eso, por ejemplo, desde la secretaría de Estado de migraciones de ese ministerio se ha impulsado una reforma del Reglamento de la ley de extranjería, que espero sea aprobada próximamente, encaminada a favorecer el acceso de esos menores al mercado laboral cuando alcancen la edad que se lo permita. Una eficaz llave de inclusión, que redunda en beneficio de todos.

Por tanto, esta no es una cuestión de buenismo irresponsable, sino de tomarse en serio el Derecho, los derechos. Porque si no nos tomamos en serio proteger los derechos de esos menores (sí, inmigrantes; sí, en situación administrativa irregular), es que no nos tomamos en serio los derechos de los niños. Y si eso es así, ¿qué nombre merece una sociedad que se comporta de esa manera? ¿Vamos a seguir protestando por la suerte de las niñas en el Emirato islámico en que se ha convertido Afganistán, pero volveremos la cabeza si se trata de niños inmigrantes en España? La coherencia, la fortaleza del Estado de Derecho, se demuestra precisamente ante las dificultades, no cuando todo va bien.

Cabe alegar, y al parecer así lo ha entendido el Ministerio del Interior (aunque no hay información cierta ni suficiente, como ha señalado el Defensor del Pueblo), que la mejor manera de salvar el interés de esos menores es evitar que sigan en las precarias instalaciones habilitadas de urgencia y hacerlos retornar con sus familias, cursando el procedimiento de acuerdo con lo que dispone el Convenio bilateral con Marruecos. No niego que es una interpretación jurídica posible en algunos casos y que parecería ajustarse a la lógica jurídica que aquí vengo exponiendo. Esos “retornos” o “devoluciones a sus familias” se han estado realizando por un procedimiento de goteo, con el respaldo de las autoridades de Ceuta. Sin embargo, esta vía adoptada por el Ministerio del Interior plantea no pocos problemas, como han denunciado 28 ONG especializadas en defensa de menores y de menores inmigrantes. Es la misma preocupación que ha expresado el Consejo General de la Abogacía, la Unión Progresista de Fiscales o el propio Defensor del Pueblo, con argumentos nada desdeñables (véase por ejemplo).

Ante todo, hay que subrayar que el Convenio suscrito con Marruecos el 6 de marzo de 2007 (pero que entró en vigor en 02 de octubre de 2012, y que se publicó en el B.O.E. de 22 de marzo de 2013), no da carta blanca para devolver sin más a los menores. Como han destacado los juristas especialistas en extranjería Pascual Aguelo e Hipólito V. Granero en un informe sobre el Convenio en cuestión y su aplicación al caso de Ceuta, informe que he conocido por deferencia de ambos, como no podía ser de otra manera, el propio artículo 5.1 del Convenio expresamente dispone, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 de la L.O.4/2000 y en el 191 y siguientes del RD 557/2011, lo siguiente:  “Las autoridades competentes españolas, de oficio o a propuesta de la entidad pública que ejerza la tutela sobre el menor, resolverán acerca del retorno a su país de origen, con observancia estricta de la legislación española, las normas y principios del derecho internacional y de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño”. Es decir, el Convenio, pues, no excepciona la legislación vigente en nuestro país, ni lo que exige el Convenio de la ONU de los derechos del niño.  

En segundo lugar, no consta –aunque Interior lo asegura– que se estén llevando a cabo expedientes individualizados, algo legalmente imprescindible, como dispone por ejemplo el apartado 5 del mencionado artículo 35 de la ley de extranjería («La Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos»). En el mismo sentido se pronuncia el artículo 192 del RD 557/2011. El problema es queno  se ha hablado con ellos antes de decidir si la mejor solución -la que prefería el menor- era volver con sus familias. Hablar con ellos no es preguntarles, sin más, si quieren irse o quedarse. Eso debe realizarse en el marco de un expediente administrativo, con la presencia del fiscal y tras un examen individualizado por parte de los servicios de infancia y adolescencia de la Ciudad Autónoma (que puede delegarse en una ONG: por ejemplo, Save the Children en este caso).

Piénsese por ejemplo en que las organizaciones de cuidado de la infancia que se han encarado de atender a los niños y adolescentes que llegaron a Ceuta (Save the Children, por ejemplo) se han opuesto a buena parte de estas repatriaciones, porque han detectado casos con problemas de violencia y maltrato familiar que desaconsejarían la vuelta del menor a la familia y, en todo caso, exigirían que el menor dejara claro cuál es su preferencia. Pero es que tampoco la fiscalía ha sido informada como resulta preceptivo. Por no hablar de la falta de coordinación con los servicios de protección de la infancia de la ciudad de Ceuta (cfr. por ejemplo). Aún más llamativo resulta la contradicción entre las afirmaciones del ministro del Interior, que asegura haber tenido al corriente a los Ministerios de Migración y de Derechos sociales, asertos desmentidos expresamente por este último Ministerio.

En otros términos, es más que cuestionable que este procedimiento de repatriación de los menores marroquíes con sus familias cumpla con los requisitos del marco jurídico nacional e internacional al que ya he hecho referencia. Y si tantas voces autorizadas ponen en entredicho que el procedimiento sea conforme con la legalidad vigente, lo razonable, lo que cabe exigir al Ministerio del Interior, es exponer las razones, hacer públicos los criterios y demostrar con claridad que se están cumpliendo los requisitos legales y se está asegurando el interés prioritario de cada uno de esos menores. Esa transparencia es, por lo demás, requisito básico en democracia. La prolongada ausencia de esa información pormenorizada, por parte del Ministerio del Interior, contrasta l con todos los datos que han ofrecido de forma detallada y fehaciente periodistas especializados y de prestigio, como Nicolás Castellano en la cadena SERMaría Martín en El País, o también Gabriela Sánchez y Gonzalo Testa en Eldiario.es (https://www.eldiario.es/sociedad/ultima-hora-coronavirus-actualidad-politica-17-de-agosto_6_8224841_1075811.html). El 17 de agosto, el Juzgado nº 2 de lo Contencioso de Ceuta determinó la paralización de las actuaciones durante al menos 72 horas, a la vista de la ausencia de cumplimiento de los mencionados requisitos legales de procedimiento, que no son, insisto, trámites burocráticos, sino condiciones de la garantía efectiva de los derechos.

El martes 17 de agosto se conoció que el Juzgado de lo contencioso nº 1 de Ceuta, a instancia de la abogada Patricia Fernández Vicens que actuaba en nombre de la ONG Coordinadora de Barrios y de la letrada Paloma García de Viedma en nombre de la Fundación Raíces, ordenó mediante Auto emitido en la tarde del día 16 la suspensión cautelar de «todas las devoluciones» de menores migrantes desde la ciudad autónoma, al menos durante 72 horas, «hasta que se verifique cómo se ha realizado el procedimiento» de retorno. Posteriormente, la Audiencia Nacional ha requerido al ministerio del Interior la orden que ha servido de base para iniciar ese procedimiento de “devoluciones”. En el momento de redactar estas páginas, el asunto está, pues, sub iudice. Pero el Ministerio del Interior no ha dado explicaciones precisas ni detalladas, ni ha explicado la ausencia de comunicación a la fiscalía, trámite preceptivo de acuerdo con nuestra propia legislación (artículo 192 del RD 557/2011, como recuerda expresamente el auto que ha hecho constar que desconocía que se hubiera iniciado tal procedimiento, ni la falta de coordinación con los servicios de infancia y adolescencia de Ceuta.

La lógica del Estado de Derecho debe prevalecer sobre la razón de Estado

Algunos dirán que todo esto es pura ingenuidad, porque lo que cuenta es cómo asegurar una política migratoria eficaz frente a la inmigración irregular y evitar el efecto llamada, que atraería a muchos miles de menores. Son los mismos que nos harán ver que esos menores (buena parte de ellos, al menos) forman parte de una estrategia migratoria de sus familias que se aprovechan de nuestras garantías a los niños y adolescentes. No me duelen prendas para reconocer que en muchos casos es así. Pero hay que pensar en el porqué de esa estrategia, aunque la respuesta es sencilla: no tienen otra opción para salir de la miseria. Y, por otra parte, ¿no estamos tan justificadamente orgullosos de haber creado un sistema de garantías para los derechos de los más vulnerables? Porque, lo reiteraré, eso es precisamente lo que se trata de elucidar: si la operación de devolución <retorno> de esos menores a Marruecos (otros dirían, de expulsión) es compatible con la garantía del interés prioritario de todos y cada uno de esos menores, con los procedimientos y garantías propios de esa lógica jurídica de la que, reitero, debemos ser conscientes que es la propia del Estado de Derecho.

Porque no se trata de rebajar tales exigencias, como algunos pretenden, en aras de conseguir librarnos de su presencia,, es decir, de la eficacia de la política migratoria, sino -muy al contrario- de desarrollarlas y fortalecerlas, tal y como pidió a España el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas en sus recomendaciones sobre los informes periódicos quinto y sexto, en 2018, que se pueden consultar aquíLas estrategias frente a la inmigración irregular no autorizan el coste de la puesta en cuestión de los derechos de niños y adolescentes. Porque no basta con una buena arquitectura jurídica: es necesario una buena organización institucional, una coordinación de administraciones y servicios, incluidos los que pueden prestar las ONGs. Desarrollar esa lógica y esa organización, no debilitarla, es también el espíritu de dos informes de UNICEF coordinados por el experto de Naciones Unidas Pablo Ceriani, “Los derechos de las niñas y los niños inmigrantes en la frontera sur española” (2019), y el más reciente “Canarias: niños y niñas inmigrantes en una de las rutas más peligrosa del mundo. Hacia una política de contingencia con enfoque de los derechos de la infancia” (julio 2021) y cuyo apartado 6, de recomendaciones, me parece lectura obligada, pues tiene en cuenta la situación de los menores en Ceuta, Melilla y Andalucía (puede consultarse aquí).

Sé que siempre habrá quien dé un paso más en la denuncia de la ingenuidad y, desde la peana del “realismo” político, sostenga que, frente a la prioridad de esta lógica jurídica propia del Estado de Derecho, no se pueden ignorar las razones de Estado, la mirada geoestratégica regional e incluso global, que exigen que tengamos en cuenta los intereses de la seguridad nacional, la necesidad de mantener buenas relaciones con un socio al que no podemos permitirnos ignorar ni humillar, como es Marruecos, porque está en su mano ponernos en dificultades, en el ámbito comercial, pesquero, migratorio e incluso de la protección contra el terrorismo. Y no falta razón en esas consideraciones. Pero, de nuevo, quiero subrayar los límites de ese pragmatismo político, esa llamada a una razón prudencial, muchas veces bajo la cobertura teórica tan del gusto de alguno de los estudiosos de la ciencia política, de una interpretación tópica de las tesis de Weber, que viene a decirnos que en política sobra toda consideración moral, como si una política democrática pudiera y aun debiera prescindir de los principios, de la vinculación al respeto de los derechos. No: el pragmatismo político, la razón de Estado, no es una razón suficiente para que se justifique el coste de la puesta en cuestión de los derechos de menores y adolescentes.

La lógica del Estado de Derecho, que es la del Derecho que quiere ser instrumento de la igual libertad y seguridad de los ciudadanos, en lugar de instrumento de dominación y discriminación, la lógica imprescindible para hablar de legitimidad democrática, debe atender como primer criterio a la igual garantía de los derechos humanos, para todos. Y en especial, para los más vulnerables. Sí: la política migratoria es una cuestión de Estado. Sí: las relaciones con Marruecos son una cuestión de Estado. Pero ni la política migratoria, ni las relaciones con Marruecos, ni las razones de Estado, pueden estar por encima de la garantía de los derechos de los niños. Porque los derechos de los niños, su garantía eficaz, son más que una cuestión de Estado: marcan la línea entre civilización y barbarie.

Estado de Derecho, democracia, respeto institucional (versión ampliada del artículo publicado en El País, 31de julio de 2021)

Vivimos bajo el signo de la advertencia de Brecht: estos son tiempos difíciles, precisamente porque hay que luchar por verdades de Perogrullo como si fueran revelaciones inéditas y desafiantes. Propondré dos de esas <verdades >, que considero hoy profundamente tergiversadas.

Comencemos por ésta: debemos reivindicar, frente a tanto experto y tanto periodista y tertuliano que reducen la política únicamente al planteamiento pragmático centrado en las reglas para alcanzar el poder y mantenerse en él, (un planteamiento no filosófico ni menos aún idealista, sino realista, nos dicen, para subrayar que hablan de ciencia, no de ensoñaciones; por eso sus argumentos son los sondeos de opinión y cómo mover los votos), o recordar una primera verdad de Perogrullo: la política no se reduce a la gestión del Estado, ni a su primacía, porque es sobre todo el arte de construir la mejor res publica. Por tanto, la política no se reduce a la dominación -insisto, al modo de conquistar el poder y mantenerse en él-, por mucho que ese objetivo, el poder, sea condición sine qua non para conformar la cosa pública. De ello se desprende asimismo que la <razón política> no debe confundirse con esa supuesta instancia suprema que sería la <razón de Estado>, ni, menos aún, con la <razón partidista>, que cada dia más parece cada vez más dictada por el pequeño aparato de poder de la cúpula del partido y sus spin-doctors, que en la mayoría de los casos no han elegido los ciudadanos, ni siquiera los militantes. Cúpulas que monopolizan la acción de gobierno y, en no pocas ocasiones, tratan de condicionar -si no usurpar- la acción legislativa e incluso la jurisdiccional..

Sumemos esta segunda: en la medida en que la actividad política se debe encaminar a asegurar el óptimo posible de la res publica, o reducir al mínimo el daño a eso que es lo común, que precisamente por ello es lo que los clásicos teorizaron como bien común, el objetivo de la política, como ha insistido Rancière, no puede ser otro en realidad que el de <democratizar el ejercicio y gestión de la cosa pública>, esto es, asegurar que sea fruto de una decisión común todo lo que atañe a todos. Si esto es así -debe ser así- tendremos que aceptar que la democracia consiste en el quehacer continuo del pueblo para constituirse como poder, o, por seguir con el mismo Rancière, aceptar que la principal dificultad del proyecto democrático ha sido y continúa siendo el miedo al pueblo como soberano. Todo ello explica que un cometido básico de lo que entendemos por política consista en el esfuerzo por realizar el programa de democratizar la política y, a fortiori, democratizar el Estado. Como querían los revolucionarios norteamericanos, ninguna estructura estatal es soberana; sólo lo es el pueblo. Eso no supone que la única vía democrática sea la democracia directa, asamblearia.A mi juicio, reitero esto no supone descalificar la democracia representativa, sino que se concreta en dos tipos de exigencias: de un lado, multiplicar los controles, la exigencia efectiva de responsabilidad política (lo que a su vez supone optimizar la efectividad del control parlamentario y también del control judicial cuya independencia, desde luego es de capital importancia preservar) y, en segundo término, asegurar la división de poderes, la interferencia o intromisión ilegítima de cualquiera de ellos sobre los otros, precisamente para que ninguno de ellos se convierta en sustituto del soberano, que son los ciudadanos. Y lo que recuerdo respecto a los poderes institucionales se puede aplicar, a fortiori, a los medios de poder no institucionales, a los grandes agentes de la economía del mercado global, a los oligopolios de las telecomunicaciones, por ejemplo. La división tiene por objeto eso, que ninguno de los poderes institucionales ni fáctico se convierta en soberano, un riesgo acentuado por la creciente importancia del desarrollo tecnológico, que puede concentrar en unas pocas manos el dominio sobre las decisiones reales, que condicionan nuestras vidas.

Dicho de otro modo, eso que he llamado la democratización de la política, en nuestro contexto, es decir, en el de sociedades plurales, complejas, postindustriales, recorre ante todo la vía de la división y control de ese poder, a fin de someterlo a límites, tal y como supieron ver Montesquieu y una parte de los revolucionarios nortemericanos que construyen el sistema de checks and balances, una república en la que, conforme a las propuestas de Hamilton en The Federalist, y desde la Constitución federal de 1787, la soberanía es dividida, limitada, compartida.

Por eso, el Estado de Derecho es un paso clave al que no debemos renunciar ni debilitar, porque su leit-motiv es la división de poderes y el control del poder, sobre todo el del Leviathan que encarna el gobierno. El problema, como sabemos, es que la lógica del poder -de toda forma de poder, también entre particulares- viene definida por un rasgo: es insaciable, tal y como explicara lord Acton en su conocido aserto sobre el poder político. Quien ejerce poder quiere siempre más poder, aspira a la dominación absoluta: por eso, tiende a concebir al otro en términos de sumiso lacayo/esclavo, o enemigo a reducir y por eso le repugnan la resistencia, la disidencia e incluso la crítica. El poder exige obediencia absoluta incluso cuando, como admite Federico II, promueva la discusión intelectual, las luces. Sólo el Estado de Derecho puede disciplinar ese ansia del poder.

Puede decirse que en esa tarea de democratización hay dos vías. La primera fue avizorada ya por Platón: el mejor límite del poder político (también del económico, y del mediático) es el gobierno de leyes, contra el que se rebela, claro, el soberano que se quiere absoluto, lo que quiere decir, precisamente y sobre todo, solutus a(b) legibus. El ansia de des-regulación, que preside el quehacer de los agentes d poder económico y mediático, tantas veces bajo el escudo de muy nobles causas -la libertad de comercio, de empresa, la libertad de expresión y de información- sigue esa misma lógica, pues tras la concurrenci subyace la lógica del beneficio que conduce no tanto a la cooperación sino a la eliminación del adversario, del competidor, aunque no sea por la vía del monopolio, sino del oligopolio. Por eso, es necesario que la voluntad del que gobierna no sea omnímoda, que tenga por fundamento y límite la ley. De ahí el carácter central del imperio de la ley como núcleo del Estado de Derecho, algo que hoy reformulamos como imperio de la Constitución (y de las normas supranacionales, como las del Derecho internacional de los derechos humanos). Leyes, Constitución, normas de derecho supraestatal, limitan el exceso al que tiende de suyo la soberanía tout court: es lo que algunos reformulan como Estado constitucional.

La otra vía es la que permite garantizar que <el común>, que no es nada abstracto, sino los ciudadanos y, en ese sentido, el pueblo, pueda asumir su protagonismo en la actividad política. Ello requiere información y educación. La educación es la vía aúrea para estar informados, para formarse en la capacidad de decidir por sí mismos, de autodeterminarse, si perjudicar a lo que es común. Y se completa con la institución que asegura esa información: la prensa, o, por mejor decir, los medios de comunicación, elemento capital del proceso de democratización como ha sabido mostrar el filósofo Jürgen Habermas en sus investigaciones sobre el espacio público sobre la publicidad, en el sentido de Öffentlichkeit-, desde su trabajo de habilitación a cátedra (aqui traducido como <Historia y crítica de la opinión pública>), hasta <Facticidad y validez>.

Pero el poder, -insisto, no me refiero sólo el ejecutivo como arquetipo del poder político, sino también a otras diferentes formas del poder no institucionales, como los agentes del mercado, o las iglesias- sabe de la importancia de esos dos instrumentos, educación y prensa, y por eso su esfuerzo por colonizarlos, por ponerlos a su servicio. De ahí la importancia del pluralismo y –sobre todo en el ámbito de la educación- de la fortaleza de la presencia pública, para asegurar que esos dos bienes, información, educación, estén al alcance de todos y no sean un coto de los privilegiados. Es cierto que, sin el derecho universal al voto, primera herramienta de su acceso al poder de decisión –de autodeterminación-, esto es, sin urnas, no hay democracia. Pero no basta con ello: no tiene sentido contraponer las urnas con la separación de poderes y el imperio de la ley. Estas dos condiciones, junto a la libertad de prensa y el acceso de todos a la educación, son imprescindibles para que el pueblo pueda ser el soberano.

Claro que hay otro corolario a recordar: el equilibrio de las instituciones que encarnan la división de poderes, su prestigio y autoridad en el sentido de auctoritas, es indispensable para asegurar el esfuerzo de democratización. Por eso me parece tan grave la situación que vivimos en este momento en nuestro país: parece en quiebra el respeto institucional que obliga de forma recíproca a las instituciones que encarnan la separación de poderes: respeto para consigo mismas y respeto mutuo, en aras del bien superior, la res publica.

Repetiré algunos lugares comunes, desmentidos de hecho y de continuo en la práctica. Conforme a la Constitución, la soberanía popular encarna en las Cortes generales. El ejecutivo es el responsable de la acción de gobierno, desde la legitimidad que le otorga el Parlamento nacido de las urnas. Los jueces no son en puridad un poder, sino el instrumento a través del cual se acerca el Derecho a los justiciables (los ciudadanos) y se controla que el ejecutivo se atenga a la primacía de la ley. En nuestro sistema jurídico político, ell (pen)último control -negativo-, no el de legalidad, sino el de constitucionalidad, corresponde al Tribunal Constitucional. Ahora bien, ni los jueces ni el TC están legitimados para ejercer las funciones que corresponde ejercer al legislativo, ni tampoco las funciones del gobierno, para las que uno y otro (Cortes Generales y Gobierno) cuentan con toda la legitimidad constitucional. Del mismo modo que el gobierno debe respetar escrupulosamente la independencia de los tribunales, le gusten o no sus decisiones, aunque tiene a su alcance criticarlas y aun recurrirlas conforme a los procedimientos establecidos.

La conclusión es también evidente: cuando el Gobierno de un lado, o los tribunales de otro, faltan a ese respeto institucional que exige escrupuloso respeto al ejercicio legítimo de las funciones que corresponden a cada uno y, por tanto, prohibe cualquier intereferencia ilegítima, cualquier intento de suplantar las funciones del otro, o cuando los partidos políticos, en aras de su estrategia por alcanzar el poder (o mantenerse en él), faltan a ese respeto debido al poder legislativo y al judicial (como sucede hoy, por ejemplo, no poniendo en práctica la renovación de los órganos constitucionales), no es que carezcan de sentido de Estado, es que no parecen entender ni el Estado de Derecho ni la democracia.

LOS JUECES Y SU PODER, versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, 25 de julio de 2021

Casi todo lo que sostendré en estas líneas pertenece al acervo básico que se le supone a un ciudadano medianamente informado. Otra cosa es, respetado lector, que vivamos tiempos en que hay que luchar por recordar obviedades. Veamos.

Montesquieu -persona avisada y de buen criterio, según creo que podemos convenir-, al mismo tiempo que teorizó sobre la división de poderes en cita ineludible («Para que no sea posible abusar del poder, es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder contrarreste al poder», Espíritu de las leyes, XI, 4), relativizó la caracterización del poder judicial como poder del Estado: “de los tres poderes de que hemos hablado el de juzgar es, en cierto modo, nulo” (ibid., XI, 6).

Se ha dado muchas vueltas a esa afirmación, para entender por qué uno de los tres poderes sería en realidad nulo como tal poder. Al mismo tiempo, la tesis debe ponerse en relación con otra del mismo Montesquieu, cuando caracterizó al poder del juez como “ese poder tan terrible para los hombres”. Un poder terrible, como certificó Napoleón cuando, según se le atribuye, sostuvo que los hombres más poderosos de Francia eran los jueces de instrucción, porque podían poner a cualquiera en la cárcel y ordenar la incautación de sus bienes.

Sí, los jueces tienen ese poder sobre las libertades y la propiedad de los ciudadanos. Un poder terrible, y que es legítimo en la medida en que se ejerce conforme a la ley, sobre todo en en sistemas como el nuestro, en el que los jueces carecen de la legitimidad democrática de origen, la que en cambio concurre en el poder legislativo y en el gobierno, ya sea directamente votado en las urnas, ya por la mayoría parlamentaria habilitada por ellas.

La pregunta es ¿eso significa que todos y cada uno de los jueces son, deben ser, un poder del Estado equiparable al legislativo y al ejecutivo? Dicho de otro modo, ¿en qué consiste el poder de los jueces?

La tesis que quiero recordar es que todos y cada uno de los jueces son funcionarios del Estado que desempeñan un importantísimo servicio público, que llamamos función jurisdiccional, sin el que no pueden sostenerse ni el imperio de la ley, ni la paz social. Pero eso no significa que cada juez sea un poder del Estado en sentido propio, uno de los tres poderes del Estado.

Los poderes de los jueces y los poderes del Estado

El iusfilósofo F Atria, en un artículo publicado hace años a propósito de la cuestión, avisaba sobre lo que consideraba un riesgo, nada novedoso: “Hoy está de moda devaluar la autoridad del legislador y sobrevalorar la autonomía del juez. No hay en esto nada novedoso. Esto es un retroceso a formas premodernas de comprensión del Derecho, en el cual éste no era creado por los ciudadanos (que entonces eran súbditos), sino descubierto a través del ejercicio de la razón entrenada de jueces y abogados. El Derecho moderno, fundado en la idea de voluntad soberana del pueblo, hace posible la transformación de súbditos en ciudadanos que se autogobiernan”. Y, tras subrayar la imprescindible tarea de los jueces -la de juzgar, aproximar las leyes a la vida, al caso concreto, pero sin usurpar la función del legislativo-, insistía precisamente en eso, en que “todas las características que atribuimos a los jueces y en particular su independencia e inamovilidad, no responden a que sean un poder del Estado, sino al servicio público que deben prestar, esto es, la función que deben cumplir precisamente con arreglo a las leyes, y por tanto, conforme a la exigencia de la mayor imparcialidad, la ausencia de arbritariedad.”

En corto y por derecho: el poder del que dispone cada juez no es lo mismo que el poder judicial como uno de los tres poderes del Estado. Como explica la Exposición de Motivos de la LO 6/1985 del Poder Judicial (LOPJ), “El conjunto de órganos que desarrollan esa función constituye el Poder Judicial del que se ocupa el titulo VI de nuestra Constitución, configurándolo como uno de los tres poderes del Estado y encomendándole, con exclusividad, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan”.Quizá lo que explica la tesis que quiero recordar es la doble dimensión de ese principio de exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ante todo, ese principio supone que sólo los jueces pueden desempeñar esa función, ese servicio público esencial que se describe en el apartado 3 del artículo 117: “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. Lo que significa que los jueces han de estar libres de toda interferencia de los poderes públicos o privados. Y por eso las notas de independencia e inamovilidad atribuidas a todos y cada uno de los jueces. O sea, esta primera dimensión de la exclusividad protege a los jueces de cualquier intento de interferencia en su función jurisdiccional, para que sólo los jueces puedan desempeñar esa función, que es un servicio público esencial. Nada de <politizar la justicia>, pues, tentación muy presente en todos los agentes del poder y,, obviamente, más en los más poderosos, con el ejecutivo a la cabeza.

Pero la otra cara del principio de exclusividad es lo que dispone el apartado 4 del mismo artículo 117: “Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. Y esta segunda dimensión de la exclusividad quiere decir que los jueces no pueden atribuirse otra función que la jurisdiccional. Cada juez obtiene su legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional y sólo la función jurisdiccional, conforme a la ley. Ni mas, ni menos. Está al servicio de la ley: no tiene legitimidad más que para hacer eso a lo que la ley le obliga. Nada de judicializar la política, tampoco. Y reconozcamos que esa tentación también existe y no sólo por parte de los que quieren utilizar los tribunales para ganar lo que perdieron en las urnas, sino también, en no pocas ocasiones, por parte de algunos miembros de esos tribunales de justicia que quieren hacer política ese a que no han sido nombrados para ello.

Por lo que se refiere al gobierno de los jueces -del Poder Judicial-, es bien cierto que el Consejo General del Poder Judicial (conforme al artículo 122.2 de la Constitución), es una institución constitucional que ejerce el gobierno del conjunto de órganos que desarrollan la función jurisdiccional y que constituyen el Poder Judicial. La separación de poderes en lo que toca al Poder Judicial ha de entenderse, desde luego y ante todo, como la necesidad de no interferencia del poder ejecutivo ni del legislativo en la actividad jurisdiccional de los jueces; en segundo término, como la capacidad de control jurisdiccional de los actos del ejecutivo; y, en tercer lugar, implica que el órgano de gobierno de ese poder judicial no debe sufrir interferencia en el ejercicio de sus funciones, ni por parte del poder ejecutivo, ni del legislativo.

Ahora bien, eso no quiere decir que en la constitución del órgano de gobierno de los jueces haya que dar un cheque en blanco al corporativismo y eximirlo por tanto del requisito de legitimidad democrática, máxime cuando nuestro sistema judicial no les confiere a los jueces legitimidad democrática de origen (los jueces no son elegidos por el titular de la soberanía, por los ciudadanos), sino sólo de ejercicio, esto es, en la medida en que actúan conforme a la Constitución y a las leyes.

Justamente por esa razón, parece adecuado que su órgano de gobierno nazca de la decisión de los titulares de la soberanía, esto es, de quienes son los representantes de la legitimidad democrática, el legislativo. Que las Cámaras elijan a los miembros del gobierno de los jueces parece un corolario lógico de ese principio. Aunque puede modularse: por ejemplo, exigiendo que sean candidatos los que hayan seleccionado los propios jueces y que entre ellos la Cámaras elijan. O que haya una representación mixta: elegidos por los propios jueces y elegidos por el legislativo. O, incluso, que se introduzca el sorteo, entre los que seleccionen las Cámaras,a propuesta de los jueces.

Del gobierno de leyes al gobierno de jueces

Una última cuestión es la que se plantea cada vez con más fuerza en estos meses, como consecuencia de determinadas decisiones por parte de lo que podríamos considerar un sector significativo de los magistrados que componen los tribunales de justicia de mayor rango, como también de un Consejo del Poder Judicial que ha excedido en más de dos años el período de su mandato, sin que el legislativo haya conseguido proceder a renovarlo, ni tampoco los propios componentes del CGPJ hayan dado muestra de una voluntad suficiente de obligar a tal renovación (por ejemplo, dimitiendo de cargos de los que están cesantes conforme a la previsión legal). Obviamente, no hablo de otras cúpulas de poder como el Tribunal de Cuentas o el Tribunal Constitucional, que no son -en sentido estricto- órganos jurisdiccionales

Algunos han llegado a hablar de que estaríamos asistiendo en España a lo que se conoce como lawfare, un término de origen norteamericano equivalente a <guerra jurídica>, esto es, a la utilización torticera del Derecho para subvertir, por ejemplo, la posición legítima de quien ha ganado las elecciones (la tesis de Trump y sus seguidores frente a Biden), o ha alcanzado el gobierno en virtud de una medida constitucional como la moción de censura constructiva (el gobierno Sánchez en España), sin tener que esperar a que llegue la convocatoria electoral, o sin recurrir a mecanismos constitucionales previstos para cesar al gobierno, como el revocatorio o la citada moción de censura constructiva. Sería un ejemplo extremo de<judicialización de la política>. Me parece una hipótesis excesiva, por más que en ciertos círculos de la magistratura existan sin duda quienes se empeñan pertinazmente en discutir la legitimidad democrática del gobierno de coalición y tratan incluso de torpedearlo mediante fallos que implican la negación de la legalidad de normas jurídicas emanadas del gobierno, o el bloqueo de la aplicación de leyes surgidas de la iniciativa parlamentaria de los grupos que lo sostienen en las Cámaras. En ello coinciden con la estrategia adoptada por el partido VOX y dubitativa, pero progresivamente, por el PP, que hizo suya la peregrina tesis de que un partido que es legal y que legal y legítimamente forma parte del Gobierno, debe quedar excluido de cualquier negociación parlamentaria sobre la renovación del CGPJ, porque así se le antoja al PP.

Más verosímil me parece que en determinados círculos doctrinales, jurídicos, mediáticos y políticos (muchas veces no es fácil distinguirlo) se esté dando pábulo de facto a un fenómeno que conocemos bien, el deslizamiento del Estado de Derecho al Estado de jueces, al gobierno de los jueces. Por ejemplo, cuando se insiste en que la última esperanza, el último reducto del Estado de Derecho y de la democracia hoy sería el poder judicial, entendido en su sentido más corporativo y enfrentado con el gobierno y aun con el legislativo. De donde, por ejemplo, el empeño en que el CGPJ debe ser elegido únicamente por los jueces, porque los jueces deben estar gobernados por los jueces, un argumento de Perogrullo, que ignora, como he recordado más arriba, el diseño constitucional de ese órgano de gobierno y el obvio argumento de que la soberanía popular, la legitimidad democrática, encarna en las Cámaras, no en los jueces.

El riesgo de propiciar un “gobierno de jueces” no viene de ahora, por más que algunos hayan desempolvado una monografía de  Bernd Rüthers, publicada en 2014, <Die Heimliche Revolution vom Rechtstaat zum Richterstaat>: la tesis del deslizamiento del Estado de Derecho a un <Estado de jueces> no es una novedad entre juristas críticos alemanes, como por ejemplo Henning, autor en 1962 de un trabajo con el título «Rechtstaat und RichterStaat» (publicado en el volumen 3 de la revista Jahrbuch für Christliche Sozialwissenschaften), y sobre todo, René Marcic, quien estudió y advirtió sobre el fenómeno en su fundamental ensayo de. 1957 <Vom GeesetzStaat zum RichterStaat>. Por no decir que todo ello tiene mucho que ver con el conocido como Movimiento del Derecho Libre <FreiRechtsBewebung>, una escuela doctrinal que propició Ehrlich en una obra seminal de 1903, Freie Rechtsfindung Und Freie Rechtswissenschaft y que continuaron Kantorowiz y Fuchs. Por lo demás, en el fondo, todo se remonta a Platón y a la disputa sobre el gobierno de filósofos/sabios/expertos o técnicos, frente al gobierno de leyes. Nihil novum sub sole, salvo para quien piensa que lo novedoso es lo que se publicó ayer, en inglés. O, para ser mas exactos, como me recordaba en una reciente conversación en redes el profesor Javier Zamora Bonilla, invocando al Mairena de Machado, que los novedosos apedrean a los originales…En cualquier caso, lo importante es esto: los jueces y también su gobierno, obtienen su legitimidad del desempeño de sus funciones conforme a lo que establecen las leyes. Y quienes tienen legitimidad para establecer las leyes son los diputados y senadores elegidos por el pueblo y que, por ello, encarnan por representación la voluntad del soberano, que son los ciudadanos, no ningún funcionario del Estado, por imprescindible y noble que sea su función.

CONCORDIA DISCORS: una interpretación de los indultos a los políticos catalanes en prisión (artículo publicado en el nº 29-2021 de la revista Teoría y Derecho, pp.280-291)

INDULTOS: POLÍTICA Y DERECHO

Llama la atención que, incluso en círculos jurídicos, parezca necesario comenzar cual- quier intervención sobre la decisión de conceder el indulto a los políticos y activistas ca- talanes independentistas que se encuentran en prisión como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo en la conocida como «causa del procés»1, recordando algo elemental. Me refiero al hecho de que, como tales, los indultos son expresión de una medida de gracia, no de justicia. Y, como herederos de una tradición —la prerrogativa de gracia— ligada a los poderes del rey en la monarquía absoluta, constituyen, como se ha recordado, una verdadera china en el zapato del Estado de Derecho y de la separación de poderes, pues quiebran la línea de la ortodoxia en las relaciones entre el poder judicial y el ejecutivo (con el legislativo al fondo).

No solo es que los indultos, en el caso de los políticos condenados por su intervención en el procés, sean una decisión obviamente controvertida y con un importante eco social. Lo cierto es que las particulares características de la institución misma del indulto, que no debe considerarse un acto estrictamente técnico-jurídico, sino que ha de tener presente siempre su dimensión política, como acto de competencia exclusiva del poder ejecutivo, hacen del ins

tituto en cuestión un asunto doctrinalmente poco pacífico2. Es así, incluso si entendiéramos que la tarea de los tribunales de justicia consistiera precisamente en realizar la justicia, algo que, en términos de teoría y filosofía del Derecho, como también se recordará, es en extremo discutible. Baste recordar la conocida anécdota atribuida al muy influyente justice Oliver Wendell Holmes, de la que Dworkin se sirvió para explicar su influyente concepción acerca de la tarea del juez, la labor de interpretación jurídica y la dimensión moral del Derecho. Se cuenta que siendo Holmes magistrado del Tribunal Supremo de los EE. UU., de camino al tribunal llevó en su carruaje a un joven Learned Hand, que luego sería a su vez juez y al que asistiría como letrado Dworkin. Cuando Hand se bajó, se despidió de Holmes diciéndole «¡Haga justicia, magistrado!». Holmes paró el carruaje y, sacando la cabeza por la ventana, le dijo: «¡Ese no es mi trabajo!». También se dice que añadió: «it is my job to apply the Law». Lo cierto es que incluso para un lego es sabido que los tribunales de justicia no aspiran a traer a la tierra el ideal de justicia, sino a aplicar correctamente el Derecho, aunque hoy sepamos que esa aplicación está lejos del modelo mecánico de la subsunción y encierra siempre una labor interpretativa, porque los tribunales deben motivar sus decisiones, lo que comporta ar- gumentarlas conforme a Derecho, en un sentido que, como mínimo, quiere decir conforme al orden jurídico constitucional (en el que se integran disposiciones provenientes del Derecho europeo y del Derecho internacional, por decirlo de forma breve).

Que se trata de un acto de gracia, que no de justicia, es algo que pueden admitir la se- ñora Paluzie o el señor Cuixart, tanto como los señores García Ortega, García Egea o Bal, y desde luego el señor Campo, ministro de justicia (en otro tiempo lo habría sido de Gracia y Justicia). Claro, debemos añadir de inmediato que cada uno de ellos entendería eso de «gracia, que no justicia» conforme a sus premisas y objetivos, porque su visión de la justicia, en general y en el caso del que tratan los indultos, en particular, difiere enormemente.

Para los independentistas, y eso es cierto en particular para los líderes de la ANC (Cuixart fue el presidente anterior a Paluzie) lo propio de la «justicia» es una amnistía, porque entienden que lo que se llevó a cabo el día 1 de octubre de 2017 y todos los pre- parativos y actos que lo acompañaron y siguieron, incluidas las «leyes de desconexión» y la «declaración de independencia», fueron actos legítimos, ya que sostienen que por encima de la legitimidad constitucional hay otra fuente de legitimidad, superior, que reside en la voluntad de ser nación y aun Estado independiente, conforme a su peculiar interpretación del derecho a la autodeterminación de los pueblos. Por eso toman la medida de gracia como un acto paternalista e incluso insultante, porque no admiten ser tratados como autores de delitos.

Para los nacionalistas españolistas, que presumen de constitucionalistas, pero —en realidad— ponen su visión de la unidad de España por encima de la Constitución, perdonar parte de la pena a los condenados por sentencia del Tribunal Supremo sería un acto contra- rio a la justicia por vergonzoso y aun antijurídico: aunque reconozcan que se trata de una medida de gracia, la entienden contraria a su exigencia de justicia que, en una formulación que no puede dejar de invocar el brocardo fiat iustitia et pereat mundus, incluye el máximo rigor posible con los condenados o, al menos, la máxima literalidad en la aplicación de las penas. No es posible ignorar que esta interpretación contraria tiene un firme aval en buena parte de los términos del informe del TS sobre los indultos3. Informe que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la ley de 1870, que rige los indultos y que fue modiificada en 1988, es preceptivo, pero no vinculante.

En todo caso, unos y otros coincidirán, porque así lo establece la ley de 18 de junio de1870, en que es una competencia exclusiva y discrecional del Consejo de Ministros, y que, aunque esté establecido que, para otorgar el indulto debe existir un informe del tribunal sentenciador en el que se examine la decisión atendiendo a razones «de justicia, equidad o utilidad pública» (artículo 11 de la ley), este no es vinculante. Cabe subrayar que la configuración discrecional de la facultad de gracia conferida al Gobierno desde la ley de 1870, obra del ministro Montero, se ha reforzado. En efecto, desde la reforma de 1988 y a diferencia de lo que establecía el texto original del artículo 30 de la ley de 1870, el Decreto de publicación de indulto no incluye la exigencia de motivación. Con todo, eso no significa que sea una decisión totalmente exenta del control por los tribunales. No, desde que así lo apreció el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico octavo de su sentencia de 20 de noviembre de 2013, al afirmar a su vez la competencia del alto tribunal (de su Sala Tercera) para entender de recursos encaminados a comprobar «si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente». Añadiré que la mayoría de quienes se han ocupado recientemente del estudio de los indultos en España critican que la reforma de 1988 prescinda del requisito de motivación4.

DOS CERTEZAS SOBRE EL INDULTO A LOS PRESOS DEL PROCÉS

Pues bien, en la medida en que los indultos se configuran como un acto de gracia, casi por completo discrecional, y no como un acto jurídicamente debido, cabe avanzar algunas pocas certezas jurídicas. Voy a referirme a dos.

La primera es que, cuando el Gobierno decreta un indulto, precisamente por respeto a la división de poderes, no puede ni debe tratar de sustituir o corregir las decisiones judiciales. Los indultos no son, no pueden ser, una segunda sentencia, una suerte de recurso de alzada que «active una segunda instancia». Así lo reitera la Sala del TS en los fundamentos jurídicos primero y segundo de su mencionado y preceptivo Informe, en el que se pronuncia contundente e inequívocamente sobre los indultos y critica a buena parte de los escritos en solicitud de los indultos al advertir en ellos esa intención, la de revisar la propia sentencia, propósito contra el que la Sala, lógicamente, se pronuncia en términos contundentes. Pero incluso si alguno de los solicitantes de indulto ha incurrido en ese error, la concesión del indulto no sería, no puede serlo, una revisión de la sentencia, porque eso está vetado por la legislación vigente: no es el sentido ni el alcance de la institución del indulto. Y de ahí se desprende una importante consecuencia: precisamente porque deben atenerse escrupulosamente a ese marco legal, carece de fundamento sostener, propagar, que los po- sibles indultos introduzcan por la puerta trasera alguna suerte de impunidad respecto a las actuaciones de los condenados en la STS 459/2019, algo que sería una consecuencia letal para la confianza social en el Derecho y en los tribunales. Estoy absolutamente convencido de que esto es algo que sabe el ministro de Justicia, como experimentado jurista que es, y por tanto también el propio Gobierno.

Pero habrá que convenir en que la apariencia de que la decisión del indulto pudiera supo- ner una revisión contraria a la decisión de los tribunales de justicia, tal y como algunos sostienen (insisto, apoyándose en la literalidad del informe del TS), preocupa y de buena fe, según estoy convencido, a buena parte de los ciudadanos españoles, que no entenderían que se anulase — siquiera fuera parcialmente— una decisión judicial, adoptada con todas las garantías procesa- les (aunque sea discutible la cuestión de la competencia, esto es, que el caso fuera abocado al Tribunal Supremo). Una sentencia que dejó claro que hubo una actuación contraria a la ley, de carácter delictivo y estableció quiénes incurrieron en responsabilidad penal por haberse saltado las leyes, las decisiones de los tribunales y la propia Constitución —que declararon unilateralmente no vinculante— y así pusieron en serio peligro los fundamentos de la convi- vencia y la concordia, objetivos constitucionales de primer orden. Eso, sin dejar de reconocer que, por parte de los Gobiernos de Madrid, se ha venido actuando durante años con mucha torpeza y, en particular el gobierno Rajoy incurrió en notoria irresponsabilidad con ocasión del intento de referéndum del 1 de octubre de 2017.

Insisto: no creo que la mayoría de los ciudadanos que se oponen al indulto lo hagan por venganza o revancha. Como tampoco creo que el tribunal juzgador, al que se vilipendia un día sí y otro también desde medios independentistas (y desde quienes querían algo así como una pena de por vida a los encausados), actuara movido por eso motivos espúreos de venganza o revancha. Otra cosa, lo reitero, es que en el terreno técnico-jurídico no se pueda discrepar y, desde luego criticar —incluso a fondo— aspectos importantes de su fallo y también del informe. Y asimismo es asunto diferente, desde luego, el hecho difícilmente discutible de que, entre quienes se oponen a conceder los indultos, haya quienes lo sostengan por un afán de «venganza» o de «revancha», algo que no se puede excluir. Pero, a mi juicio, introducir, como hizo el presidente del Gobierno, los términos «venganza» o «revancha», habría requerido mayores precisiones de las que formuló, para evitar la interpretación (estoy convencido de que ajena a su voluntad) de que alguien pueda pensar que ahora juzga como actos de revancha o venganza las sentencias y decisiones judiciales recaídas sobre los presos independentistas catalanes. Serán más o menos técnicamente correctas y se puede y se debe llegado el caso discrepar y criticar su argumentación. En todo caso, a mi juicio carece de fundamento asegurar que son, como pretende una parte del mundo independentista, actos de persecución contra el independentismo como ideología, actos de venganza o revancha contra sus líderes. No digo nada del disparate de hablar de actos de venganza o persecución a «Cataluña», conforme a la metonimia habitual (que no mera sinécdoque) en el discurso nacionalista fundamentalista de todo signo.

Se haya o no introducido en la opinión pública la tesis de que el indulto sería una contravención de la STS 459/2019, lo cierto es que ni puede ni debe ser así. Este, como cualquier otro indulto, no es una decisión que consista en volver a juzgar a los inculpados para declararlos y borrar su delito. Por eso, no se puede interpretar en modo alguno que en caso de concederse, estos indultos signifiquen sostener ahora que los líderes políticos y ciudadanos que llevan ya más de tres años en prisión (bien que en condiciones notable- mente ventajosas respecto a la inmensa mayoría de quienes están encarcelados en nuestro país), fueran inocentes, jurídicamente hablando, admitir que están en prisión de forma totalmente injustificada, por el ejercicio de algo democráticamente elemental como «poner las urnas». Porque el indulto no puede negar, ni mucho menos, que esos líderes, tal y como estableció la sentencia, actuaron unilateralmente y con desprecio de las leyes, de las sentencias y de la Constitución, con tal de conseguir un propósito, el de la independencia de Cataluña que, por otra parte, si no se actúa unilateralmente y por encima de la ley, es perfectamente sostenible y del que no tienen por qué arrepentirse ni abdicar. Al actuar así, cometieron varios delitos (sedición, malversación, desobediencia) en diferente grado, según sentencia firme, aunque aún sometida a lo que pueda decidir el TEDH. Y, con independencia de que sea más que discutible la imputación de un delito como el de sedición, obviamente mal tipificado y desproporcionadamente castigado en el Código Penal y en la sentencia, lo que a muchos de nosotros nos parece fuera de cuestión es lo que también deja claro la sentencia por la que se les condenó: se saltaron el respeto a las leyes y al Estado de Derecho y las consecuencias de todo ello es que pusieron en grave peligro la concordia, la convivencia, en Cataluña y entre Cataluña y el resto de España.

La segunda de las certezas a las que me refería —desde el punto de vista del actual marco legal— tiene que ver con los límites de posibilidad de control de la decisión de indulto por parte del Tribunal Supremo (de su Sala Tercera), una vía abierta, como he recordado, por la STS de 2013 y que permite que el Supremo pueda entender de recursos encaminados a comprobar «si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente». Esta cláusula, puede suscitar dudas —y problemas—, en términos de la debida separación de poderes. Creo que, como ha argumentado el profesor Arbós (<https://www.elperiodico.com/es/opinion/20210529/li- mites-indulto-presos-independentistas-articulo-xavier-arbos-11771362>), si bien la mencionada STS de 2013 contempla la posibilidad de un recurso contra el Decreto que publique los indultos, el margen de su competencia a esos efectos es muy reducido, conforme a la literalidad de la propia sentencia. Por eso, me parece difícilmente discutible la tesis del catedrático de Derecho constitucional de Barcelona: «Podemos esperar que en los futuros indultos haya una mínima justificación del acuerdo. Si se da, el Tribunal Supremo no debería erigirse en guardián de lógica, porque su papel es el de verificar, en caso de recurso, que no existe arbitrariedad porque se manifiesta una justificación, aunque no complazca a los magistrados. Y en ningún caso puede imponer sus criterios acerca de lo que es “utilidad pública” a los del Gobierno. Porque eso entra dentro de las atribuciones de cualquier gobierno, que puede ejercer sus atribuciones con su propia visión de lo que es oportuno y conveniente para el interés de la ciudadanía».

A mi juicio, la mejor justificación posible de los indultos (una condición deseable y aun posiblemente necesaria para resolver un problema social y político prioritario para España, pero —seguramente también— insuficiente), como trataré de argumentar en el segundo apartado de esta reflexión, es la de «utilidad pública». Y, a ese respecto, me parece claro, como señala el profesor Arbós, que el poder judicial no tiene legitimidad para entrar a discutir y corregir un criterio tan eminentemente político como ese. Hacerlo sería suplantar la competencia del Ejecutivo y, por tanto, faltaría a la división de poderes. De hecho, en el primero de los fundamentos jurídicos del informe emitido por el Tribunal Supremo el 26 de mayo de 2021 en el que por unanimidad se pronuncia negativamente sobre la concesión del indulto, ni total ni parcial, el alto tribunal afirma: «lo que la ley pide de esta Sala es la elaboración de un informe que tome en consideración el significado jurídico del indulto como forma de extinción de la responsabilidad criminal (cfr. artículo 130.1.4 del Código Penal). Quedarán fuera de consideración, por tanto, aspectos de indudable presencia en el análisis de los hechos enjuiciados pero que son ajenos a las exigencias de justicia y equidad que delimitan nuestro espacio valorativo (cfr. artículo 29 de la Ley de Indulto)». La cursiva es mía porque el propio Tribunal no menciona la tercera de las razones a las que cabe atender atener para la concesión del indulto, la «utilidad pública», pues así lo establece el artículo 29 de la ley: «El indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador» (la cursiva es mía). Que el informe del TS se haya abstenido de entrar en las consideraciones de utilidad pública señala obviamente el camino de las limitaciones en la competencia del alto tribunal: no lo ha hecho, porque, aunque el tenor literal del precepto invocado (el ar- tículo 29) sí incluye esta referencia, la Sala es perfectamente consciente de que discutir las razones de utilidad pública que pueda alegar el ejecutivo excede de su competencia.

PRO CONCORDIA DISCORS

Por todo lo anterior, creo que cabe argumentar que la mejor vía en la que el Gobierno puede fundamentar la decisión del indulto, en este caso —si, como parece previsible cuan- do escribo estas líneas, así lo decide— es la de la utilidad pública, no las razones de «justicia», y ni siquiera las de equidad, aunque hay quien puede sostener que esta última puede sustentarlo, en una interpretación clásica de la noción de equidad, tal y como apareciera originalmente al formular Aristóteles el concepto de epieikeia (Etica a Nicómaco, V.10.2-7).

Recordaré que Aristóteles define la επιεικία como «lo que es justo y a veces mejor que la justicia» porque corrige los déficits que produce la generalidad de la ley, incapaz de adaptarse a las particularidades del caso concreto. Lo ejemplifica con la imagen de la regla de plomo usada por los arquitectos de Lesbos para adaptarse a las anfractuosidades de las rocas: «Tratándose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual, como es sabido, se amolda y se acomoda a la forma de la piedra que mide y no queda rígida; pues de este modo el decreto especial se acomoda a los diversos negocios que se presentan». Aristóteles sigue aquí un argumento básico en su teoría de la virtud y también en su concepción de la sociedad y del orden político, esto es, el predominio de la prudencia. Eso le lleva a postular la necesidad de corrección de la ley, en aras de aquello que es también el meollo de su concepción de la razón práctica, aplicada al ámbito jurídico, la búsqueda —muchas ve- ces frustrada— de lo justo concreto, cuya fuente no se encuentra de modo determinante en el texto legal, sino en la propia experiencia5. Ahora bien, no veo fácilmente argumentable que esta apreciación de lo justo concreto sea un acto jurídico, sino más bien un acto que, sin oponerse a la coherencia jurídico-constitucional, encuentra su justificación en consideraciones de oportunidad política y, por tanto, me inclino más bien por el argumento de la utilidad pública.

Si afirmo que el mejor fundamento para estos indultos es la consideración de utilidad pública es porque pocos propósitos me parecen tan merecedores de ese título como el de restablecer la convivencia, o, como propondré, la concordia, entre catalanes y dar también una oportunidad para un nuevo comienzo de la concordia en las relaciones entre Cataluña y el resto de España. Eso es conforme con el propósito inicial que busca la propia Constitución española de 1978, según se asegura en su preámbulo: «Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo». Aprovechar, pues, esta oportunidad de restablecer, de asegurar la convivencia democrática, a mi juicio, es lo que más importa y coincido con lo señalado a ese respecto por Fernando Vallespín en otra columna de opinión (<https://elpais.com/ opinion/2021-05-30/un-nuevo-comienzo.html>).

La decisión política de ofrecer un gesto no exigible y sin que haya ninguna contrapartida concreta desde el Govern, ni tampoco seguridad alguna respecto a la reciprocidad por parte del mundo independentista catalán, puede y debe ser interpretada, como se ha pro- puesto, como muestra de la fortaleza democrática del Gobierno del Estado y ello, a mi juicio, sin desdoro de lo que exige el Derecho. En contra de esta interpretación cabe invocar el muy claro informe contrario del propio tribunal sentenciador —preceptivo, pero insisto, no vinculante—, que no encuentra motivos para justificar el indulto6. Pero convendría ser rigurosos en el examen de este informe. Ante todo, como ya he señalado, porque la Sala se abstiene de entrar en consideraciones de utilidad pública. Y si fueran esas las que alegara el ejecutivo, está cerrada cualquier posibilidad de que pueda prosperar recurso, a mi juicio. Además, porque hay una notable discrepancia técnicojurídica en la doctrina con relación al elemento clave de apreciación de la violencia que estimó el Tribunal (y al que también se acoge el Informe), en el que se basa la calificación del delito de sedición. Cuando, por otra parte, la Sala insiste en su informe en que, desde el punto de vista del Derecho comparado la proporcionalidad de la pena en el delito de sedición no difiere de los tipos delictivos similares contemplados en otros ordenamientos (el francés, el belga el alemán), se omite que la analogía solo es posible si la violencia es constitutiva de esos hechos y no solamente circunstancial, esto es, presente solamente en una de las actuaciones (en el acoso a la Conselleria de Economía que estaba siendo judicialmente inspeccionada). Bien es cierto que, a juicio de quien suscribe —y en ello me remito a las tesis de los especialistas más reputados en sus análisis del delito de sedición y en su adecuación a los hechos juzgados en la STS 459/20197— es absolutamente necesario reformar la tipificación de este delito y el de rebelión en el Código Penal. Si así se hiciera, ello abonaría aún más la tesis favorable a los indultos. Tiempo, ha transcurrido el suficiente para abordar esa tarea. Pero no es óbice para que se emprenda ahora.

La decisión de indultar, pues, constituye una apuesta controvertida, como casi todo en Derecho cuando nos encontramos ante uno de esos supuestos que llamamos casos difíciles. Y es una apuesta arriesgada, además, porque está por demostrar que el sentido de Estado que a mi juicio subyace al criterio de utilidad pública que impulsaría al Gobierno a decretar los indultos, lo tengan los líderes independentistas, que ni creen ni quieren ese Estado. En todo caso, en mi opinión, sí sería exigible que esos líderes políticos y ciudadanos dejaran claro que creen y quieren en la convivencia, en el Estado de Derecho y en las reglas de la democracia, que proscriben cualquier decisión unilateral. Incluso por encima de la independencia. Y eso, a mi juicio, no es lo que sostiene la cúpula dirigente de Junts y tampoco el sector hoy dominante en las CUP. A lo que habría que añadir un sector nada despreciable dentro de ERC.

En todo caso, parece evidente que, aunque pueda garantizar cierta estabilidad en la legislatura y ese resultado sin duda influye en la decisión de conceder el indulto, el indulto no puede juzgarse solo como un recorte partidista para conseguir dos años de estabilidad en el Parlamento (algo que tampoco parece un bien despreciable). No lo es porque también puede erosionar —y seriamente— el apoyo electoral al PSOE, incluso desde sus propios votantes. Pero, de cualquier forma, ese es un coste que un gobierno que persiga la utilidad pública debe afrontar, si de verdad quiere ofrecer una oportunidad de corregir lo que a muchos nos parece una desgracia, el abismo que se abriría entre los catalanes y entre muchos de estos y el resto de los españoles, de llevarse a cabo el proyecto secesionista unilateral.

En ese sentido, los indultos me parecen una decisión que puede interpretarse como genuinamente guiada por el propósito que hace posible la paz civil, la convivencia que su- pera la mera coexistencia. Una solución que trata de superar también aquello que Ortega, en su famoso discurso en la sesión de las Cortes del 13 de mayo de 1932, en la discusión sobre el Estatuto de Cataluña, definió como «conllevancia», para dar cuenta de su firme pesimismo sobre lo que el mismo consideraba «el problema catalán», que —en analogía verdaderamente atrevida— asimila por su extrema dificultad a la cuadratura del circulo y por eso considera que toda invitación a resolver el problema, salvo que sea mera eutrapelia, es una invitación al suicidio: «yo sostengo que el problema catalán, como todos los parejos a él, que han existido y existen en otras naciones, es un problema que no se puede resolver, que sólo se puede conllevar, y al decir esto, conste que significo con ello, no sólo que los de- más españoles tenemos que conllevarnos con los catalanes, sino que los catalanes también tienen que conllevarse con los demás españoles»8. Creo que no hay tal imposibilidad y lo sostengo porque estoy convencido de la viabilidad que nos ofrece el concepto de concordia. Cabe recordar que la concordia es un valor clave para la convivencia, sobre todo en una sociedad democrática. Pero para ser más precisos, en las sociedades plurales y democráticas, como consecuencia de la pluralidad social e ideológica que les son constitutivas (de donde el valor del pluralismo), tendríamos que atender a esa particular versión de la concordia que es la concordia discors. A algunos les parecerá no ya un objetivo difícil, sino incluso un oxímoron. Pero, tal y como lo propuso por primera vez Horacio (Epistolas, I, 12, 12), quien evoca las tesis de Empédocles, se trata de un objetivo coherente con una visión del mundo en el que la pluralidad es constitutiva de la realidad y desde ella es desde la que se debe hacer posible la convivencia, la paz social, sin tener que pagar el precio de la homo- geneidad9. La concordia, en democracia, tiene como punto de partida la pluralidad. Y por eso me parece muy apropiado para definir como tarea de utilidad pública el propósito de restaurar un sentido de concordia discors, esto es, de concordia entre los que se sienten, se piensan y son, diversos.

Aplicándolo a lo que nos ocupa, diría que la decisión se orienta en primer lugar a ga- rantizar la concordia discors entre los catalanes entre sí, porque no hay tal homogeneidad sustancial del pueblo catalán, como tampoco la hay en ninguna nación si ha evolucionado desde su primera aparición histórica (más o menos próxima a las características de un gru- po social cerrado), hacia los elementos que definen una convivencia social en libertad y, por tanto, a su formulación como sociedad abierta, tal y como supieron analizar desde perspec- tivas muy diferentes Durkheim, Bergson y, en el terreno de la filosofía política, Popper a quien debe relacionarse a este respecto con la mejor tradición del liberalismo democrático, la de J.S.Mill, T.H.Green y Judith Shklar10.

A fortiori, se trata de garantizar la concordia discors entre catalanes, vascos, gallegos, andaluces, canarios… como españoles. Difícilmente alguien puede negarle a ese objetivo, que no hemos conseguido garantizar de modo suficientemente estable tras el último gran intento, el más exitoso en términos de duración, el del pacto constituyente de 1978, el calificativo de utilidad pública.

Por todo ello, creo que es acertada la decisión del presidente del Gobierno de aprobar un indulto que, debido las exigencias técnicas derivadas del informe unánime del Tribunal Supremo, ha de ser necesariamente parcial. Y con la misma convicción creo que es nece- sario que el Gobierno —y con él, todos cuantos compartan este propósito de hacer viable aquí y ahora la concordia discors— ponga de su parte todo el esfuerzo posible y un poco más en el ejercicio de la claridad y de la pedagogía social para explicar esas buenas razones que amparan esta decisión.

NOTAS

[1] STS 459/2019 de la Sala de lo penal, de 14 de octubre de 2019, recaída en la causa especial 20907/2017. El texto puede leerse entre otros en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-condena-a-nueve-de-los-procesados-en-la-causa-especial-20907-2017-por-delito-de-sedicion.

[2] Véanse, por ejemplo, tres de las monografías que se han ocupado de la institución del indulto en nuestro país: el libro de Aguado Renedo, Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia (con prólogo de Manuel Aragón), Madrid, Civitas, 2001; el de Ortega Llorca, La ley de indulto. Comentarios, Jurisprudencia, Formularios y notas para su reforma, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003 (3ªed.); y el de la profesora García Mahamut, El indulto. Un análisis jurídico-constitucional (con prólogo de Juan Fernando López Aguilar), Madrid, Marcial Pons, 2004. Desde una perspectiva multidisciplinar y comparada (con notables aportaciones desde la teoría y filosofía del Derecho) me parece interesante consultar el libro colectivo coordinado por Fernando Molina, El Indulto. Pasado, presente y futuro, Buenos Aires, Estudios y Debates de Derecho penal, 2019. Muy recientemente, el colectivo editado por Daniel Pascoe y Andrew Novak, Executive Clemency. Comparative and Empirical Perspectives, Routledge, 2020.

[3] El texto del informe, puede leerse en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-se-opone-a-la-concesion-del-indulto-a-los-doce-condenados-en-la-causa-del–proces-.

[4] Destacaré el artículo del letrado de las Cortes, J. Villarino, que subraya esta crítica: Villarino Marzo, J,. (2005). “El indulto en España”, Revista De Las Cortes Generales, (66), pp.63-92.

[5] Escribe Aristóteles: “Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley; sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es, que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque esta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas”. El texto de la Etica a Nicómaco debe completarse con lo que el mismo Aristóteles sostiene al respecto en la Retórica, I, 13-15. Una aproximación interesante a la noción aristotélica de equidad y a su versión en la obra de Ferrajoli (con la que se muestra muy crítico)es la que ofrece Jesús Vega en su bien argumentado artículo “La equidad según Ferrajoli y la equidad según Aristóteles. Una comparación crítica”, Doxa 36 (2013), pp. 229-273.

[6] Insisto en destacar que una parte de los fundamentos jurídicos del informe parece revestida de una muy razonable fundamentación jurídico constitucional: así, en los fundamentos jurídicos 1 y 2, cuando se destaca el error de la mayoría de los solicitantes del indulto al pretender que éste constituya una revisión del fallo emitido en la STS 459/2019, o el error formal de formular una pretensión de indulto en cierto modo colectiva, lo que ignora que los indultos son de carácter estrictamente individual (fundamento 3), o la supuesta vulneración  durante el proceso de los derechos fundamentales de los condenados (fundamento jurídico 5) , o la precisión de la distinción entre indulto y amnistía (fundamentos jurídicos 3 y 4). Cosa muy distinta es que el informe excluya terminantemente cualquier posibilidad jurídicamente razonable de otorgar los indultos. Y creo que aquí el límite del informe de la Sala es precisamente que no puede entrar ni entra en la consideración de utilidad pública que, por el contrario, y a mi juicio, sí es un fundamento razonable para la concesión.

[7] La revista Teoría y Derecho dedicó la sección monográfica de su número 26 (2019) a la STS 459/2019, con artículos de especialistas de Derecho penal procesal y constitucional. Puede verse, además, por ejemplo, VV.AA., “Manifiesto: la banalización de los delitos de rebelión y sedición”, en Crítica penal y poder: una publicación del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos, nº 5/2018, pp. 221-223. Del profesor García Rivas se puede leer su artículo ”Rebelión (Delito de)”, Eunomía, nº 18/2020, pp.285-310. También, “Injusta condena por sedición: un delito anacrónico y derogable”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 82-83/2019, pp. 92-99. Asimismo, “Luces y sombras de una sentencia histórica”, Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, nº 5/2019.

[8] El discurso de Ortega puede leerse en https://fnff.es/memoria-historica/301149210/discurso-de-ortega-y-gasset-sobre-el-estatuto-de-cataluna-12.html.

[9] El propio Aristóteles (Metafísica. I, 4, 984b) atribuye este propósito al discípulo de Pitágoras, aunque el concepto, como he tenido oportunidad de señalar reiteradamente en el contexto de las discusiones sobre la gestión democrática de la diversidad social y cultural, de acuerdo con la conocida interpretación de Cassirer, obviamente se remonta a Heraclito, en la disyuntiva que el gran filósofo alemán sostiene que marca la tradición occidental, la que opondría los modelos de Parmenides y del propio Heráclito.

[10] Creo que nadie entre nosotros ha explicado mejor esa tradición del liberalismo democrático que la profesora Alicia García Ruiz, en diferentes ensayos. Para muestra, su reciente artículo en El País, “La libertad de todos”, https://elpais.com/opinion/2021-03-26/la-libertad-de-todos.html.

«Falacias en torno al mal llamado «, (versión ampliada del artículo publicado en La Marea, nº 83, junio 2021)

La sorpresa de una ley que desnaturaliza el asilo

El Parlamento danés aprobó el pasado 3 de junio una ley que pretende reubicar a los solicitantes de asilo en otros países fuera de la Unión Europea, donde deberán esperar hasta que sus casos sean decididos. Además, la ley posibilita que finalmente los solicitantes no sean acogidos por Dinamarca, sino por ese otro país, aunque tenga una legislación poco acorde con la Convención de Ginebra de 1951 sobre derecho de refugiados. La ley obtuvo una amplia mayoría de 70 votos a favor y solamente 24 en contra.

Para asegurar ese propósito, el gobierno danés, al parecer, ha entablado negociaciones con diferentes países africanos, según informó el diario Jyllands-Posten, que menciona Egipto, Etiopía, Túnez y Ruanda. Parece que se ha centrado en este último, pues se ha sabido que elministro de Inmigración e Integración danés, Mattias Tesfaye, viajó a Kigali para firmar, según sus declaraciones “un memorando de entendimiento para crear las condiciones para una cooperación futura en cuestiones de migración”. En realidad, el propósito específico en materia de asilo lo dejó claro el portavoz del gobierno danés, Rasmus Stoklund, en declaraciones recogidas por Reuters al presentar esta ley: «Si solicitas asilo en Dinamarca, sabes que te enviarán a un país fuera de Europa y, por tanto, esperamos que la gente deje de buscar asilo en Dinamarca».

La noticia de esta ley produjo sorpresa y escándalo en la opinión pública europea. El ACNUR, el europarlamento y ONGs de todo el mundo denunciaron que todo ello es contrario a la propia Convención, un texto que, paradójicamente, Dinamarca fue el primer país en ratificar, el 4 de diciembre de 1952.

Sin embargo, a mi juicio, tal sorpresa y escándalo obedece al desconocimiento de los hechos en lo que se refiere a Dinamarca y, lo que es más grave, a una aparente ignorancia sobre la constante regresión de la política europea de asilo en los últimos años. Sin duda, Dinamarca ocupa siempre los primeros lugares cuando se mide la calidad de vida, el bienestar y los standards de garantía de los derechos: una democracia liberal modélica. Sí, pero excluyente. Es decir, sólo para ciudadanos daneses.

Un repaso por la evolución de la reciente historia política y social danesa ofrece un ejemplo muy claro de cómo el centro derecha liberal, que sostiene un modelo de estado de bienestar  fuertemente etnonacional, con dosis no ocultas de desigualdad también de corte etnocultural, puede contaminarse de las ideas de la extrema derecha, animado por un contexto social, insisto, de chauvinismo y xenofobia nada minoritarios, en el que la carrera por no ceder a la extrema derecha esos ganchos populistas y, al tiempo, la necesidad de contar con sus votos para esas políticas, acaba pervirtiendo principios básicos del estado de Derecho y de la democracia. Es el caso del Partido del Pueblo Danés, un partido de derecha nacionalista y fuertemente conservadora, que apoya hoy al partido en e gobierno, socialdemócrata. Y, sobre todo, es el ejemplo de la creciente influencia de un aprtido de extrema derecha, de esos que se dicen desacomplejados y cuya xenofobia y racismo contaminan no ya a la derecha, sino a la socialdemocracia: Nye Borgerlige (La Nueva Derecha), un partido anti inmigración, anti Unión Europea y anti impuestos. Algo que nos suena en España.

Es lo que podríamos llamar el <mito danés>, una lección que bien puede servir a los españoles de hoy, creo. Así lo denunció el periodista y escritor británico residente en Dinamarca, Michael Booth, en su libro The Almost Nearly Perfect People: Behind the Myth of the Scandinavian Utopia (2016), en el que sostiene que eso que llama <mito danés> (en realidad, lo extiende a todos los países escandinavos) tiene mucho de chauvinismo e incluso de xenofobia institucional. En realidad, y frente a una opinión tan difundida como infundada, los países nórdicos hace tiempo que dejaron de ser un “paraíso del asilo”. La fecha clave, probablemente, es 2016, esto es, el año siguiente a la mal llamada “crisis de los refugiados” de 2015. La evolución, en el caso de Dinamarca, es elocuente: en 2015 se aprobaron 15000 solicitudes; en 2019, sólo 761 personas obtuvieron asilo; en 2020, 600, la cifra más baja desde que en 1992 comenzaron los registros. Por su parte, en Suecia -país que recibió en 2015 a cientos de miles de ciudadanos que huían de la guerra y la pobreza en países como Siria, Irak y Afganistán-, el número cayó en picado: de 162.450 en 2015 a 28.790 peticiones registradas a finales de 2016, lo que representa una caída del 82%, según datos de la Oficina Nacional de Estadística. Noruega y Finlandia experimentaron una caída de 27.615 y 26.740 solicitudes menos, respectivamente: en el caso noruego, ese paso de 31110 personas en 2015 a 3485 en 2019 es la cifra más baja desde 1997. Sólo Islandia, en cambio, es una excepción en la región nórdica. La isla tramitó 1.125 solicitudes de asilo en 2016 frente a las solo 345 del año anterior. Los factores de esa caída son diversos: la crisis del modelo Schengen, la reacción de los países centroeuropeos (Austria muy significativamente) ante el miedo al contagio alemán, o la firme oposición de los países de tránsito del Este (Macedonia, Hungría, Polonia, Eslovaquia y Serbia).

Dinamarca, para los daneses

Dinamarca es, en efecto, un país próspero, con una economía de bienestar, pero donde impera la desigualdad entre los ciudadanos daneses y los extranjeros. Lo acredita de un lado, la desigualdad social evidenciada en los 22 ghettos repartidos por el país con un fuerte componente etnocultural (cfr. https://magnet.xataka.com/preguntas-no-tan-frecuentes/dinamarca-su-ley-guetos-madera-para-incendio-locales-musulmanes). Pues bien, el gobierno danés ha puesto en práctica una legislación orientada a establecer un número máximo de “residentes no occidentales” en esos ghettos, que debería ser el30% antes de 2030, desde el argumento de que con altos porcentajes de no occidentales «aumenta el riesgo de que surjan sociedades religiosas y culturales paralelas». La otra razón es, sobre todo, la evolución de la política danesa en materia de inmigración y asilo en los últimos 20 años. Eso justifica que se sostenga que haya quien sostenga que, bajo el <dulce paraíso danés> subyace una política de rechazo al otro, poco diferente de la de Orban: así lo proponía Alberto Mesa en un artículo publicado en 2018 (https://www.elsaltodiario.com/racismo/valores-daneses-xenofobia-cierre-fronteras-refugiados-dinamarca). Dinamarca no cree ya en las políticas de integración y por eso ha optado por las políticas de disuasión.

En 2015 el gobierno danés publicitó que Dinamarca recibió el mayor número de solicitantes de asilo de tiempos recientes. Si se piensa en el número real, 21.000 personas, el titular resulta llamativo porque, bien pensado, tampoco hablamos de una invasión masiva e insoportable para la solvente economía danesa. Ese mismo año, el mismo gobierno danés pagó anuncios en algunos diarios extranjeros en los que dejaban claro que los refugiados no eran bienvenidos en ese país. En enero de 2016, el Parlamento danés, gracias a los votos del partido de derecha liberal, del partido Conservador, de la Alianza Liberal y del ultranacionalista y xenófobo Partido del Pueblo Danés, aprobó una reforma legal que restringía los derechos de los refugiados, sobre todo en lo relativo a la reagrupación familiar (retrasaba hasta 3 años la reunificación, violando el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos) y contemplaba que se les requisase el dinero e incluso las joyas que excedieran de un valor equivalente a las 10.000 coronas danesas (1.340 euros), para pagar con ello los servicios a los que tienen derecho como refugiados, algo que supone negar la propia Convención y evocaba medidas perversas adoptadas por la Alemania nazi. Poco después, el gobierno liberal propuso el plan A stronger Denmark. Controlling the influx of Refugees (https://uim.dk/filer/nyheder-2016/a-stronger-danmark-in-english.pdf), bajo el lema de garantizar la seguridad, la paz y el orden.

Desde entonces, y bajo gobiernos de distinto signo -desde la derecha liberal, hasta la socialdemocracia de la actual primera ministra Mette Frederiksen- la política de asilo tiene un propósito constante: reducir al mínimo las llegadas y solicitudes de asilo, disuadir a los posibles solicitantes, hacer imposible su acceso a la residencia, obligarlos a salir, mediante la creación de los denominados “centros de detención” (Ellebaek, con capacidad para 118 internos y Vridsløselille, con 500 plazas. El segundo, como explica Medina, es una prisión construida en 1859, clausurada por sus deficiencias en 2015 y reabierta en marzo de 2016 como «centro de detención». A ellos se unen dos “centros de salida”, los de Kærshovedgård y Sjælsmark verdaderos “limbos de los indeportables”, como los calificó la periodista Alicia Medina en un artículo de 2017 que a mi juicio es imprescindible leer para entender la evolución del modelo danés (https://www.eldiario.es/desalambre/limbo-indeportables_1_5867058.amp.html). Ese artículo muestra cómo se acumulan cientos de demandantes de asilo calificados como “deportables” en esos <centros de salida> como, en los que pueden permanecer indefinidamente hasta que acepten salir de Dinamarca. A diferencia de los centros de acogida, los centros de detención y los de salida son gestionados por funcionarios de los servicios penitenciarios. Lo llamativo, como explica Alicia Medina en su trabajo, es que el Consejo danés de refugiados sostiene esas medidas: «Si una persona ha sido rechazada y no hay posibilidad de que se quede legalmente en Dinamarca es aceptable que el Estado y la policía la expulsen a su país y medidas como la detención son parte del proceso.

Subrayaré que no se trata de un caso aislado y que hay mucho de hipocresía en esas condenas y no poco cinismo en el escándalo ante la decisión danesa. Buena parte de los Estados miembros de la UE participan de esta <regresión del asilo>, que no busca encontrar soluciones equilibradas para garantizar las necesidades de protección internacional de quienes pretenden alcanzar Europa desde la ensoñación de verla como “tierra de asilo y libertades”, sino contener esas llegadas o, por decir la verdad, que se ocupen otros de esa tarea: los europeos del Sur, o los países de origen y tránsito de esos movimientos de personas. Esa voluntad de <externalización> (que sean otros los que hagan el trabajo sucio) caracteriza el denominado Pacto europeo de inmigración y asilo 2020, a juicio de muchos observadores como la federación Migreurop, en la que se integran por ejemplo PICUM o SOS Racismo (https://sosracismo.eu/picum-analisis-pacto-de-la-ue-migracion-asilo-2020/). Un pacto que ha sido criticado como poco europeo, poco solidario -y con razón- precisamente por Italia, España y Grecia, relegados a una función de policía y contención -los guardias de la porra-: los tres han de ocuparse de que los refugiados no lleguen a desplazarse desde ese bajo vientre europeo, hacia el norte -desplazamientos eufemísticamente denominados en la jerga bruselense movimientos secundarios, el término que horroriza a las cancillerías de Europa rica-. Como ha resumido el investigador de la Universidad de Alborg, Martin Lemberg-Pedersen, Dinamarca, al igual que Austria, Bélgica, Países Bajos, pero también Alemania y Francia (y no sólo los países del Este)esto es, quienes mandan en la UE, no tratan de solucionar el problema; se limitan a empujarlo hacia el sur.

El vaciamiento danés del asilo, ¿modelo para la UE?

Dinamarca no está sola en esas rebajas del asilo: le acompañan Austria, los Países Bajos, o Bélgica y no sólo -como acostumbramos a oír- los gobiernos de Hungría o Polonia. En realidad, la UE tiene una política muy poco solidaria y no sólo con los solicitantes de asilo que sueñan con llegar a esas tierras que se supone especio de justicia, libertad y asilo; también con ese <bajo vientre europeo> al que se encomienda la función de barrera: España, Italia y Grecia.

La paradoja consiste en que, cuanta mayor es la necesidad de protección, cuando se multiplican las causas que obligan cada vez a más personas a buscar refugio fuera de sus país, más se estrecha las condiciones que imponemos para su ejercicio. Lo certifican todos los informes sobre el asilo en el mundo, que venimos conociendo en las últimas semanas. Filipo Grandi, el Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR) destacaba esa paradoja en la presentación en Ginebra del Informe anual (puede descargarse aquí: https://www.unhcr.org/statistics/unhcrstats/60b638e37/global-trends-forced-displacement-2020.html): no dejan de incrementarse los factores que obligan a millones de personas a abandonar su casa, su tierra, su familia, sus amigos (82.4 en el último recuento que ofrece ese informe del ACNUR). Y, sin embargo, la protección internacional para proporcionar acogida, refugio, no deja de estrecharse. El Informe muestra que aumentan y se diversifican los factores que obligan a huir: a las guerras y persecuciones, se unen los desastres naturales y los provocados por la mano del hombre; singularmente, por un modelo depredador de mercado global que externaliza los costes y daños más allá del norte rico, mientras acumula beneficios que jamás reinvierte en los países y poblaciones expoliados. Algo que tiene mucho que ver con las diásporas que cada vez más afectan a un mayor número de seres humanos como consecuencia de la degradación medioambiental. Cada vez más personas obligadas a huir.

El retroceso se puede apreciar en las cifras facilitadas por la oficina EASO de la UE, en su Latest Asylum Trends de marzo de 2021 https://easo.europa.eu/latest-asylum-trends. En un sentido coincidente, el Informe 2021 del Centro de Control de Desplazamientos Internos de Ginebra (IDMC),  subraya que nunca se había visto tal número de personas obligadas a desplazarse en el interior de sus propios países. El Informe tiene dos partes: en la primera, se ofrecen las cifras (https://www.internal-displacement.org/global-report/grid2021/ ). En la segunda, el papel del cambio climático en los desplazamientos internos: https://www.internal-displacement.org/global-report/grid2021/. Este informe se une al de muchas instituciones (no sólo el ACNUR ni la OIM) sobre la inminencia y alcance de un fenómeno que va a cambiar el panorama de los desplazamientos forzados y masivos de personas en los próximos años: me refiero a los desplazamientos climáticos. Ya lo advertía, por ejemplo, el informe del Banco Mundial Groundswell. Preparing for internal Climate Migration, publicado en 2018, que se centraba en tres regiones: África subsahariana, Asia meridional y América Latina, que juntas representan el 55 por ciento de la población del mundo en desarrollo. El análisis mostraba  que el cambio climático empujará a decenas de millones de personas a migrar dentro de sus países para 2050. Pronosticaba que, sin una acción concreta sobre el clima y el desarrollo, poco más de 143 millones de personas, o alrededor del 2,8 por ciento de la población de estas tres regiones, podrían verse obligadas a trasladarse dentro de sus propios países para escapar de los impactos lentos del cambio climático. Migrarán de áreas menos viables con menor disponibilidad de agua y productividad de cultivos y de áreas afectadas por el aumento del nivel del mar y las marejadas ciclónicas. Las zonas más pobres y vulnerables al clima serán las más afectadas. Estas tendencias, junto con la aparición de «puntos críticos» de inmigración y emigración climática, tendrá importantes implicaciones para los sectores sensibles al clima y para la adecuación de la infraestructura y los sistemas de apoyo social (puede consultarse en https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/29461). Cabe añadir lo que señala el Informe  Global Trends 2040: A more Contested World, del National Intelligence Council de los EEUU, publicado también en marzo de 2021 (https://www.dni.gov/files/ODNI/documents/assessments/GlobalTrends_2040.pdf), que en su Apartado <Demographics and Social Developpements>, define las migraciones como factor estructural global y sostiene, en coincidencia con los diagnósticos de las organizaciones especializadas, que la presión migratoria se incrementará muy sustancialmente.

Pues bien, pese a ese incremento de factores que obligaran a millones de personas. Desplazarse y buscar rfeugio o protección, parece confirmarse que la respuesta solidaria y generosa que la comunidad internacional supo ofrecer en la Convención de Ginebra sobre los refugiados, en 1951 (sobre la que), estableciendo un mecanismo básico para los que se ven forzados a dejar su hogar ante la persecución (en non refoulement, la prohibición de devolución al país del que huyen), que está en la base del derecho de asilo y de la protección internacional subsidiaria, no deja de retroceder: cada vez somos menos solidarios con ellos, cada vez regateamos más el refugio. Y por eso cabe sospechar que aquella respuesta generosa tuvo que ver el hecho de que el problema afectara en ese momento a europeos desplazados de sus hogares como consecuencia de la II Guerra Mundial: no parece que, si hoy se planteara la necesidad de otra Convención de Ginebra, el standard de protección fuera equiparable. Todos los estudiosos son muy pesimistas al respecto.

Por su parte, en lo que se refiere a España, la Comisión española de Ayuda al Refugiado (CEAR), la ONG con mayor experiencia en el ámbito de asilo y refugio en nuestro país ha presentado también su Informe relativo al asilo en España (puede descargarse aquí: https://masquecifras.org/). España, con 88762 solicitudes (en 2019 fueron 118.200), es el tercer país de la UE en solicitudes de protección internacional recibidas en 2020, tras Alemania (121955) y Francia (93470). Pero sólo otorgó este tipo específico de protección internacional a 5.700 personas en 2020, esto es, menos del 5%. (aunque cabe consignar que aumentó el número de autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias (40.726), fundamentalmente a ciudadanos de nacionalidad venezolana). Comparada con las aceptadas por Alemania (44%), Italia (23%) o Francia (22%), Bélgica (35%), nos situamos a la cola de Europa, cuya media se sitúa en torno al 30%. 

Insistiré sólo en un aspecto de este Informe, la situación de los colombianos que tratan de encontrar refugio en nuestro país. Es un hecho difícil de rebatir que no cesa la huída forzada de ciudadanos colombianos que no tienen otra alternativa para salvar sus vidas que desplazarse o incluso salir de su país. Muchos de ellos, llegan a España para pedir asilo (la segunda nacionalidad, tras los venezolanos) y ven rechazada su solicitud en un 98% de los casos (37907 solicitudes denegadas), porque las autoridades españolas consideran que las autoridades colombianas pueden protegerles frente a las situaciones de violencia y persecución que se viven en el país. Sin embargo, como ha señalado una experta de referencia, Paloma Favieres, directora jurídica de CEAR, en muchos casos hay manifiesta “connivencia” de las autoridades con esa violencia y persecución. 

El tercer informe es el del Defensor del Pueblo, que viene realizando una tarea incansable en el control de las decisiones que recaen sobre inmigrantes y demandantes de refugio, se ha mostrado muy crítico con algunas de las prácticas de nuestras autoridades. En el Informe que presentó el martes 22 de junio ante la Comisión mixta de Congreso y Senado, subraya su preocupación acerca de las dificultades que encuentran los menores con necesidades de protección internacional para acceder al procedimiento. Por ejemplo, destaca la incongruencia de que los menores no puedan actuar en el procedimiento administrativo de asilo por sí mismos, pero sí ante la jurisdicción contencioso- administrativa, sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela, en virtud del artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. El informe incide también en el hecho de que a los menores le afectan de forma particularmente grave los problemas para compatibilizar los procedimientos del régimen de extranjería con las solicitudes de protección internacional. Y denuncia que, pese a que la institución ha formulado a las administraciones recomendaciones para clarificar la compatibilidad de ambos procedimientos, no fueron aceptadas.

La protección internacional a quienes han perdido el derecho a tener derechos es un test mínimo de nuestra proclamada superioridad civilizatoria, en términos del desarrollo del Estado de Derecho y la garantía de los derechos y libertades. No debemos permitirnos suspender reiteradamente ese examen.

Entrevista en RE (Revista Registradores España), Nº 94, junio 2021. Cine y Derecho: la tarea del jurista como argumentación e interpretación

1. Como profesor de filosofía del Derecho, sostienes la necesidad de introducir la interpretación, la argumentación, para una más completa formación de los juristas, y que eso, a su vez, abre la puerta a nuevas enseñanzas interdisciplinares, como cine y derecho.

Déjame que me extienda un poco en la contestación, porque atañe a la razón misma de aquello a lo que he dedicado más de cuarenta años de mi vida: tratar de formar juristas. La concepción del Derecho como una práctica argumentativa -que, en el caso español (un Estado “autonómico” y que, al tiempo, esEstado miembro de la UE), viene sujeta sobre todo un complejo modelo polinormativo en el que han adquirido cada vez más peso las decisiones judiciales-, obliga a primar otro modelo de formación del jurista. Hace tiempo que, por fortuna, nos hemos alejado en las Facultades de Derecho de la ensoñación de una dogmática -en realidad, una exégesis-, basada a su vez en la ficción de que el Derecho es un sistema completo y autosuficiente. Y hemos entendido que la principal herramienta con la que trabajamos los profesionales del Derecho es el lenguaje. Un lenguaje dotado de una característica diferencial, como le explica Humpty-Dumpty a Alicia: los juristas sabemos bien lo importante que es ser el dueño de las palabras, tener la competencia para decidir qué significado atribuirles y por eso estamos tan atentos a esa lección, la de saber quién manda, quién tiene esa capacidad que emula a la que el relato bíblico nos dice que Dios concedió al hombre: nombrar a las cosas. Saber cuándo y qué consecuencias tiene que haya una situación en la que se es propietario, tercero hipotecario, deudor…

Por lo mismo, la interpretación no es una actividad ocasional o supletoria, sino el núcleo mismo del trabajo de todo jurista. Y lejos del arquetipo del profesional del Derecho como un “técnico” que debe apartarse de la impureza social, se impone reconocer que nuestra razón de ser es ofrecer soluciones útiles a problemas sociales, desde un marco de legitimidad que, en un Estado democrático de Derecho, viene constituido, sobre todo, pero no sólo, por la legalidad constitucional.

Todo lo anterior nos obliga a conocer bien los procesos de diversa índole que construyen la realidad social. El jurista no puede prescindir hoy de los conocimientos que nos procuran las otras ciencias sociales, ni la tecnología, aplicada por ejemplo a la biología o a las comunicaciones. Y en un mundo en el que las relaciones sociales parecen más regidas que nunca por el principio berkelyano del esse est percipi, ser es ser percibido, creo que los discursos, los lenguajes que, como el del cine, nos enseñan a entender el proceso de las representaciones que construyen la realidad, son una excelente contribución a la formación de los juristas.

2. Has dedicado una parte de tu trabajo a la relación entre Cine y Derecho ¿Por qué crees, que, entre todas las otras artes, destaca el cine como compañera del Derecho?

He tratado de explicar esa relación en varios trabajos a lo largo de estos años. Si aceptamos la concepción del Derecho a la que me refería en la respuesta anterior, puede entenderse mejor la utilidad del cine para la formación de los juristas. El Derecho, como la literatura y el cine, son disciplinas narrativas y por eso el carácter retórico y argumentativo del Derecho, su lenguaje, sus razones, se pueden explicar gracias a la literatura, el teatro, el cine. Lo que he contestado antes sobre el Derecho como práctica argumentativa que trata de ofrecer criterios para decidir qué intereses deben obtener una garantía preferente en las relaciones sociales obliga a conocer el porqué de esas preferencias, cómo se construyen. Y en eso el cine es una inestimable herramienta.

En segundo lugar, no hay prácticamente aspecto o problema relevante del Derecho que no encuentre tratamiento en el cine. De hecho, una mínima aproximación bibliográfica ofrece más de 800 títulos de películas con esa temática. El lenguaje del cine es un instrumento de primer orden para transmitir cuanto está en el núcleo del Derecho y del trabajo de los juristas: sus tensiones, sus paradojas, su grandeza y también sus miserias. Y, finalmente, añadiré otra razón: el cine no sólo es arte e industria. Es también un instrumento superior de conocimiento, en el sentido en el que Horacio, en su Ars Poetica, alababa la poesía: porque consigue instruir deleitando.

En definitiva, en el corazón del cine, como en el del arte, está la libertad, que es el mayor de los bienes que trata de garantizar el Derecho. Es más: el cine permite conjugar dos libertades, la libertad creativa del conjunto de artistas y profesionales que –más allá del director– hacen posible una película, y la libertad interpretativa del espectador, sobre todo si se cumple en él aquel lema de La Codorniz, «La revista más audaz para el lector más inteligente»). Porque el cine es un juego interactivo que proporciona más placer cuanto mayor es el conocimiento que se tiene de él.

3. ¿Cómo y por qué planteaste la enseñanza del Derecho mediante el cine? ¿Por qué surgió la colección <Cine y Derecho> de la editorial Tirant, que ha recibido en 2020 la medalla de oro de las Bellas Artes?

No es en absoluto un proyecto original. En nuestro país hay muy reconocidos juristas que son no sólo grandes cinéfilos sino incluso doctos conocedores del cine. Lo que sí creo que constituyó una experiencia original en España (no en los EEUU, en el Reino Unido, en Francia o en Bélgica) fue la introducción en el plan docente de nuestras Facultades de cursos de enseñanza del Derecho a través del cine, un proyecto al que dimos una forma institucional en la Facultad de Valencia, a finales de los 90, con un grupo de profesores interesados en modalidades de innovación docente y en particular en el cine, entre los que quiero recordar al fallecido Mario Ruiz. Primero, como créditos de libre opción, y luego como seminarios o créditos propios en diferentes Universidades, entre las que destacaré las de Oviedo, Carlos III, Zaragoza, la Pompeu Fabra, Rovira i Virgili, Jaume I, o La Rioja. La colección fue una consecuencia natural: queríamos disponer de materiales a los que remitir a los propios profesores y a los estudiantes. Y Candelaria López, entonces directora de la editorial Tirant, de gran peso en el mundo del Derecho y su hijo Salvador Vives, que hoy es el director general de la editorial, tuvieron la generosidad y la visión de aceptar mi propuesta, que hoy cuenta con más de 60 títulos y que ha emprendido una nueva etapa, con mi amigo y colega el profesor Fernando Flores.

4.Has escrito sobre Kurosawa y su multipremiada obra Rashomon. ¿Crees que el perspectivismo está en la base de toda actividad judicial?

Sí, claro: desde esa película del genial cineasta se conoce como <efecto Rashomon> la influencia de la subjetividad en la percepción y en las narrativas de la realidad, que hace que, en tantas ocasiones, todas y cada una de esas versiones puedan ser presentadas como verosímiles, aun siendo no sólo distintas, sino contrapuestas. Con ello no quiero decir que los juristas debamos adoptar una concepción puramente relativista y tampoco -no es el momento de adentrarse en ello- que la concepción de “verdad jurídica” lo sea. Sobre todo, porque el Derecho cuenta siempre con un referente normativo que sustituye a la verdad objetiva, la espada, además de la balanza: hay una autoridad dotada de poder para zanjar la cuestión y decir la última palabra (por mas que ésta sea histórica, ergo nunca definitiva). Pero me parece evidente que no sólo en el escenario jurídico por antonomasia, el del proceso ante un juez o jurado, sino también en la actividad misma de todo jurista, hay siempre un juego de intereses en el que conviene tomar nota de las pretensiones de todos, y no sólo de la parte que se representa. “Caminar un trecho en los zapatos del otro”, como aconsejaba a sus hijos Atticus Finch.

5. En tu libro sobre la película Blade Runner subrayas la respuesta de uno de <replicantes> al protagonista, encarnado por Harrison Ford: “es toda una experiencia vivir con miedo; eso es lo que significa ser esclavo”. El miedo nos impide ser libres. ¿crees que la seguridad jurídica preventiva es una forma de luchar contra esa falta de libertad?

He combatido siempre el tópico de la tensión entre seguridad y libertad que se presenta las más de las veces revestido de un sentido tan simplista, tan maniqueo, que deforma por completo el sentido del mejor derecho, que es siempre el de ofrecer seguridad (garantía del status y previsibilidad de las conductas), pero seguridad en las libertades, no la supuesta quietud de los calabozos o de los cementerios, como ironizó Kant. Igual libertad, como ha explicado Balibar, siguiendo el mejor liberalismo, el que proponen Mill y T.H.Green y recoge Shklar, porque la libertad no es tal, si no lo es para todos, de todos. En ese sentido, es en el que entiendo también la conocida tesis de Luigi Ferrajoli de que el Derecho es “la ley del más débil”: garantía ante todo para los más vulnerables. Otra cosa son los riesgos de la <seguridad preventiva>: el delirio del precrimen que ya supo enunciar Ph.H.Dick  en su relato Minority Report (que tuvo la desgracia de ser llevado al cine en aras de la mayor gloria de T.Cruise), la legítima defensa “preventiva”, tanto en el orden interno como en el internacional, es uno de esos monstruos que puede engendrar la razón, la razón autoritaria, claro.

6. Has dedicado al personaje de Atticus Finch –el abogado defensor de la novela y la película Matar a un ruiseñor, que aseguras que fue tu “primer mito jurídico”- tu libro más reciente, “Nosotros, que quisimos tanto a Atticus Finch”. Y lo presentas como un “hombre de derecho”. ¿Qué quieres decir?

Es el ideal de los juristas, aunque suele identificarse sobre todo con abogados y jueces. Como trato de explicar en dos capítulos de ese libro, un “hombre de derecho” no es el escrupuloso (incluso obsesivo) cumplidor de la más mínima de las normas jurídicas, que exige también a los demás su observancia, el hiperlegalista que quiere reglamentarlo todo. No: es quien sabe que la razón de ser de su trabajo como jurista -el <código Atticus>, como se le ha llamado- consiste exactamente en eso, en el compromiso con garantizar a todos el más elemental de los derechos, el derecho a tener derechos, a encontrar justicia, que eso quiere decir ser <justiciable>, el derecho a tener voz, a llevar ante los tribunales  (ante las autoridades que deciden qué es Derecho) la lucha de los ciudadanos por el Derecho, por sus derechos, esto es, por sus necesidades e intereses. Si lo pensamos bien, esa es la tarea de todo jurista, no sólo de los que trabajan en el foro, sino también otras profesiones jurídicas, como registradores, notarios, abogados del Estado, secretarios de corporaciones…Se trata de encontrar la cobertura del Derecho para las demandas de lo ciudadanos, también las de la vida cotidiana.

7. En tu libro, recuerdas que la publicación en 2015 de una supuesta precuela de esa novela, bajo el título “Go, set a watchman”, supuso un verdadero shock para los seguidores de la novela y el film: vísteis cómo el defensor de los débiles pasaba a ser un supremacista blanco, un mito caído, como se dijo. Sin embargo, tu interpretación es otra, en la que los recuerdos de la hija del protagonista, convertida en una joven universitaria, Jean-Louise Finch, no son tan contrapuestos a los de la niña que fue, Scout.

Yo creo que, en buena medida, la clave de toda esta historia se encuentra en la biografía de la propia autora de la novela, N.H. Lee y de su hermana. Dicho de otra manera, en la forma en que la hija de Atticus -como ellas, las hijas del abogado Amasa Lee-, sabrán hacer suya, reinterpretándola e incluso llegando a enfrentarse por ello con su propio padre, la vocación de luchar por el Derecho, por el mejor Derecho, por el que antepone la igual garantía los derechos de todos. Eso, en los EEUU de los 60 y ahora, exige comenzar por la garantía de los derechos de los más vulnerables, ayudar a hacer llegar su voz, sus necesidades e intereses, ante quien tiene la capacidad de decidir qué es Derecho.

8. Volviendo a la gran protagonista, Scout, ¿crees que la tolerancia es un paso a superar, en el camino de la lucha por los derechos?

Sí: esa ha sido la tesis que he enseñado siempre, contra la tolerancia en el ámbito público, político y jurídico. Creo que lo que ha aprendido Jean-Louise como militante en la lucha por los derechos civiles en los EEUU de los 60 es que éstos le exigen superar la etapa de la tolerancia, de reconocer algunas “concesiones” a los negros, como un mal menor, para mantener el statu quo. Quien tolera, por definición, no reconoce derechos y, menos aún, iguales derechos al tolerado. Pero Jean-Louise aún ha de aprender una lección, una etapa más, si quiere ser coherente en esa lucha por los derechos, tal y como le enseñará su antigua aya, Calpurnia

9. Subrayas la importancia del pasaje en el que otro personaje clave, la versión femenina del tio Tom, el aya Calpurnia, pregunta a Scout “¿qué nos habéis hecho?” ¿Cuáles son los límites de give me your voice?

Calpurnia muestra a Jean-Louise que ya ha pasado la hora del paternalismo, de la retórica, de ese propósito de actuar por el bien y en nombre de quienes son considerados menores de edad, incapaces de defender por sí mismos sus derechos. Los negros norteamericanos, con M.L.King de una forma, con Malcom X y luego los Black Panthers de otra, han dicho basta y quieren cobrar el cheque pendiente, aún impagado, desde la Declaración de derechos de 1776. Exigen igualdad de derechos, no concesiones. Exigen las reformas que pongan fin al supremacismo, al veneno del racismo que ha intoxicado y aún envenena las instituciones del gran experimento democrático americano, con la policía y las prisiones como más claro exponente. Pero, como sucede a mi juicio asimismo en otros ámbitos y también fuera de los EEUU, el riesgo de un diferencialismo que acabe haciendo implosionar lo mejor del proyecto universalista republicano, es evidente. Anécdotas como las exigencias de cualidades identitarias para poder traducir a la joven poeta Amanda Gorman son sólo la punta de ese iceberg.

10. Boo, el personaje de la primera novela encarnado en la película por un joven Robert Duvall es la encarnación del ruiseñor: inocente, vulnerable, y diferente a los otros ¿cómo se configura el derecho a vivir la diferencia?

Ese es el desafío al que nos enfrentamos en sociedades como las nuestras, cada vez más fragmentadas, más plurales y, al tiempo, más desiguales. Sobre todo, cuando la diferencia cultural es esgrimida como razón que justifica un trato desigual. La democracia liberal se enfrenta a dos retos: el de su capacidad de hacerse global y, a la vez, el de la inclusión igualitaria. He dedicado algunos libros -entre ellos, los dos últimos, Decir No. El imperativo de la desobediencia y este sobre Atticus Finch- a tratar de ofrecer pistas de actuación, más que respuestas. La contribución del Derecho y sus profesionales a ese objetivo es clave. Pero necesitamos otro Derecho, que empiece por reconocer que los señores del Derecho debemos ser todos, desde nuestras diferencias, en condiciones de igual libertad.

Refugio: cada vez menos, para los cada vez más (versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, 20 de junio de 2021)

La conmemoración de los días mundiales dedicados a una u otra causa, parece ya instalada en la rutina que sirve sólo para el corta y pega ritual en los medios. Y, sin embargo, como todos los ritos sociales, permanece su razón de ser. En el caso del día dedicado a los refugiados y desplazados, el 20 de junio, es una de las escasas oportunidades para salir de lo peor, la indiferencia generalizada ante la tragedia que sacude cada vez más a un número mayor de seres humanos. Esa indiferencia es un mal que identificó el papa Francisco en su primer discurso oficial como pontífice romano, para el que eligió acudir a Lampedusa con el fin de dar un aldabonazo sobre la falta de respuesta solidaria ante inmigrantes y refugiados, un mensaje que ha reiterado en su Fratelli tutti, documento que no parecen haber tomado en serio los numerosos gobernantes europeos cristianos y católicos que la practican en sus políticas migratorias y de asilo, por no hablar del malhadado Pacto europeo de Migración y asilo, objeto de justas críticas por organizaciones especializadas, como la federación Migreurop (cfr. por ejemplo: https://sosracismo.eu/tag/pacto-europeo-sobre-migracion-y-asilo/).

Indiferencia y ausencia de voluntad política de respuesta suficiente y eficaz, que no se explican sólo porque hablemos de multitudes sin rostro (“los sirios, los afganos, los yemeníes”). Pese a todo, el esfuerzo de ONGs y de algunos medios de información consigue poner ante nuestros ojos los rostros y las historias de vida de quienes se ven forzados a ese destino fatal de huir de sus hogares, porque no son seguros. Historias de seres humanos que, como ha recordado Filipo Grandi, el Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR) en la presentación en Ginebra del Informe anual (puede descargarse aquí: https://www.unhcr.org/statistics/unhcrstats/60b638e37/global-trends-forced-displacement-2020.html), más allá de las estadísticas, son lo importante.

Pues bien, este es el mensaje que me gustaría subrayar: no dejan de incrementarse los factores que obligan a millones de personas a abandonar su casa, su tierra, su familia, sus amigos (82.4 en el último recuento que ofrece ese informe del ACNUR). Y, sin embargo, la protección internacional para proporcionar acogida, refugio, no deja de estrecharse.

Por mirar sólo a la UE, la deriva sostenida de los sucesivos gobiernos daneses para disuadir de pedir asilo en su país, desde al menos 2015 es un botón de muestra. pero Dinamarca no está sola en esas rebajas del asilo: le acompañan Austria, los Países Bajos, o Bélgica y no sólo -como acostumbramos a oír- los gobiernos de Hungría o Polonia.

La UE tiene una política muy poco solidaria y no sólo con los solicitantes de asilo que sueñan con llegara esas tierras que se supone especio de justicia, libertad y asilo; también con ese <bajo vientre europeo> al que se encomienda la función de barrera: España, Italia y Grecia.

Aumentan, insisto, los factores que obligan a huir: a las guerras y persecuciones, se unen los desastres naturales y los provocados por la mano del hombre; singularmente, por un modelo depredador de mercado global que externaliza los costes y daños más allá del norte rico, mientras acumula beneficios que jamás reinvierte en los países y poblaciones expoliados. Algo que tiene mucho que ver con las diásporas que cada vez más afectan a un mayor número de seres humanos como consecuencia de la degradación medioambiental. Cada vez más personas obligadas a huir.

Parece confirmarse que la respuesta solidaria y generosa que la comunidad internacional supo ofrecer en la Convención de Ginebra sobre los refugiados, en 1951 (sobre la que), estableciendo un mecanismo básico para los que se ven forzados a dejar su hogar ante la persecución (en non refoulement, la prohibición de devolución al país del que huyen), que está en la base del derecho de asilo y de la protección internacional subsidiaria, no deja de retroceder: cada vez somos menos solidarios con ellos, cada vez regateamos más el refugio. Y por eso cabe sospechar que aquella respuesta generosa tuvo que ver el hecho de que el problema afectara en ese momento a europeos desplazados de sus hogares como consecuencia de la II Guerra Mundial: no parece que, si hoy se planteara la necesidad de otra Convención de Ginebra, el standard de protección fuera equiparable. Todos los estudiosos son muy pesimistas al respecto.

La Comisión española de Ayuda al Refugiado (CEAR), la ONG con mayor experiencia en el ámbito de asilo y refugio en nuestro país ha presentado también su Informe relativo al asilo en España (puede descargarse aquí: https://masquecifras.org/). España, con 88762 solicitudes (en 2019 fueron 118.200), es el tercer país de la UE en solicitudes de protección internacional recibidas en 2020, tras Alemania (121955) y Francia (93470). Pero sólo otorgó este tipo específico de protección internacional a 5.700 personas en 2020, esto es, menos del 5%. (aunque cabe consignar que aumentó el número de autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias (40.726), fundamentalmente a ciudadanos de nacionalidad venezolana). Comparada con las aceptadas por Alemania (44%), Italia (23%) o Francia (22%), Bélgica (35%), nos situamos a la cola de Europa, cuya media se sitúa en torno al 30%. 

Me limitaré a destacar un aspecto de este Informe, la situación de los colombianos. Es un hecho difícil de rebatir que no cesa la huída forzada de ciudadanos colombianos que no tienen otra alternativa para salvar sus vidas que desplazarse o incluso salir de su país. Muchos de ellos, llegan a España para pedir asilo (la segunda nacionalidad, tras los venezolanos) y ven rechazada su solicitud en un 98% de los casos (37907 solicitudes denegadas), porque las autoridades españolas consideran que las autoridades colombianas pueden protegerles frente a las situaciones de violencia y persecución que se viven en el país. Sin embargo, como ha señalado una experta de referencia, Paloma Favieres, directora jurídica de CEAR, en muchos casos hay manifiesta “connivencia” de las autoridades con esa violencia y persecución. 

Por su parte, el Defensor del Pueblo, que viene realizando una tarea incansable en el control de las decisiones que recaen sobre inmigrantes y demandantes de refugio, se h mostrado muy crítico con algunas de las prácticas de nuestras autoridades. En el Informe que se presentará el próximo martes ante la Comisión mixta de Congreso y Senado subraya su preocupación acerca de las dificultades que encuentran los menores con necesidades de protección internacional para acceder al procedimiento. Por ejemplo, subraya la incongruencia de que los menores no puedan actuar en el procedimiento administrativo de asilo por sí mismos, pero sí ante la jurisdicción contencioso- administrativa, sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela, en virtud del artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. El informe incide también en el hecho de que a los menores le afectan de forma particularmente grave los problemas para compatibilizar los procedimientos del régimen de extranjería con las solicitudes de protección internacional. Y subraya que, pese a que la institución ha formulado a las administraciones recomendaciones para clarificar la compatibilidad de ambos procedimientos, no fueron aceptadas.

La protección internacional a quienes han perdido el derecho a tener derechos es un test mínimo de nuestra proclamada superioridad civilizatoria, en términos del desarrollo del Estado de Derecho y la garantía de los derechos y libertades. No debemos permitirnos suspender reiteradamente ese examen.

INDULTOS: GRACIA, NO ES JUSTICIA. TAMPOCO, IMPUNIDAD (versión ampliada del artículo publicado en La Vanguardia/Valencia, 31 de mayo de 2021)

Al terciar en el complejo y delicado debate de los indultos, lo primero que conviene recordar es algo elemental: son una medida de gracia, no de justicia. Es algo que pueden admitir la señora Paluzie o el señor Cuixart, tanto como los García Ortega, García Egea o Bal, y desde luego el señor Campo, ministro de justicia (en otro tiempo lo habría sido de gracia y justicia). Claro, debemos añadir de inmediato que cada uno de ellos entendería eso de <gracia, que no justicia> conforme a sus premisas y objetivos, porque su visión de la justicia, en general y en el caso del que tratan los indultos, en particular, difiere enormemente.

Para los independentistas, y eso es cierto en particular para los líderes de la ANC (Cuixart fue el presidente anterior a Paluzie) lo propio de la justicia es una amnistía, porque entienden que lo que se llevó a cabo el día 1 de octubre de 2017 y todos los preparativos y actos que lo acompañaron y siguieron, incluidas las “leyes de desconexión” y la “declaración de independencia”, fueron actos legítimos, ya que sostienen que por encima de la legitimidad constitucional hay otra fuente de legitimidad, superior, que reside en la voluntad de ser nación y aun Estado independiente, conforme a su peculiar interpretación del derecho a la autodeterminación de los pueblos. Por eso toman la medida de gracia como un acto paternalista e incluso insultante, porque no admiten ser tratados como autores de delitos.

Para los nacionalistas españolistas, que presumen de constitucionalistas pero -en realidad- ponen su visión de la unidad de España por encima de la Constitución, perdonar parte de la pena a los condenados por sentencia del Tribunal Supremo es un acto vergonzoso y, aunque sea una medida de gracia, la entienden contraria a su exigencia de justicia, que incluye el máximo rigor posible con los condenados y que encuentra aval en buena parte de los términos del informe del TS sobre los indultos. Informe preceptivo, pero no vinculante, porque así lo establece la ley.

En todo caso, unos y otros coincidirán, porque así lo establece la ley que rige los indultos (una ley de 170, sí, pero modificada en 1988), en que es una competencia exclusiva y discrecional del Consejo de Ministros, que puede conceder el indulto “por razones de justicia, equidad o utilidad pública” (artículos 10 y 11 de la ley de 1870). Importa añadir que, desde la reforma de 1988, el ejercicio de esa competencia no requiere un decreto de motivación, aunque eso no significa que sea una decisión totalmente exenta del control por los tribunales. No, desde lo que apreció el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico octavo de su sentencia de 20 de noviembre de 2013, al afirmar a su vez la competencia del alto tribunal (de su sala tercera) para entender de recursos encaminados a comprobar “si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente”.

Es esa cláusula, a mi juicio, la que plantea el mayor problema, en términos de la debida separación de poderes: sobre todo si el Consejo de Ministros alega no tanto los criterios de <justicia> o <equidad>, sino el de utilidad pública: ¿puede el poder judicial entrar a discutir y corregir un criterio tan eminentemente político como el de utilidad pública que, por tanto, parece legítimo que lo decida el ejecutivo, sin violar la división de poderes? Creo que, como ha argumentado en un artículo reciente el profesor Arbós (https://www.elperiodico.com/es/opinion/20210529/limites-indulto-presos-independentistas-articulo-xavier-arbos-11771362), la respuesta es negativa: el Tribunal Supremo no puede entrar en la interpretación de la utilidad pública sin suplantar la competencia del Ejecutivo y, por tanto, sin faltar a la división de poderes.

De otra parte y en la medida en que los indultos son un acto de gracia, casi por completo discrecional, y no un acto jurídicamente debido, una de las pocas certezas jurídicas que tengo sobre la cuestión es que cuando el Gobierno decreta un indulto, precisamente por respeto a la división de poderes, no puede ni debe tratar de sustituir o corregir las decisiones judiciales. Los indultos no son, no pueden ser, una segunda sentencia. Y precisamente porque deben atenerse escrupulosamente a ello, no cabe temer que introduzcan ninguna suerte de impunidad, una consecuencia letal para la confianza social en el Derecho y en los tribunales.

Esto preocupa y de buena fe, según estoy convencido, a buena parte de los ciudadanos españoles, que no entenderían que se corrigiese una decisión judicial, adoptada con todas las garantías procesales (aunque sea discutible la cuestión de la competencia, esto es, que el caso fuera abocado al Tribunal Supremo). Una sentencia que dejó claro quiénes incurrieron en responsabilidad penal por haberse saltado las leyes, las decisiones de los tribunales y la propia Constitución -que declararon unilateralmente no vinculante- y así pusieron en serio peligro los fundamentos de la convivencia y la concordia, objetivos constitucionales de primer orden. Eso, sin dejar de reconocer que, por parte de los gobiernos de Madrid, se ha venido actuando durante años con mucha torpeza y, en particular el gobierno Rajoy incurrió en notoria irresponsabilidad con ocasión del intento de referéndum del 1 de octubre de 2017.

Insisto: creo que la mayoría de los ciudadanos que se oponen al indulto no lo hacen por venganza o revancha. Como tampoco creo que el tribunal juzgador, al que se vilipendia un día sí y otro también desde medios independentistas (y desde quienes querían algo así como una pena de por vida a los encausados), actuara movido por la venganza o por la revancha. Otra cosa, lo reitero, es que en el terreno técnico-jurídico no se pueda discrepar y, desde luego criticar -incluso a fondo- aspectos importantes de su fallo. Y también es asunto diferente, desde luego, que entre quienes se oponen a conceder los indultos haya quienes lo sostengan por un afán de venganza o de revancha. Es algo que no se puede excluir. Pero introducir, como hizo el presidente del gobierno, el término venganza o revancha exigía mayores precisiones de las que formuló, para evitar la interpretación (estoy convencido de que ajena a su voluntad) de que alguien pueda pensar que juzga actos de revancha o justicia las sentencias recaídas sobre los presos independentistas catalanes. Serán más o menos técnicamente correctas y se puede y se debe llegado el caso discrepa y criticar su argumentación. Pero no son, como pretende una parte del mundo independentista, actos de persecución contra el independentismo como ideología, actos de venganza o revancha contra sus líderes. No digo nada del disparate de hablar de actos de venganza o persecución a «Cataluña».

Lo que me parece también claro (otra de las pocas certidumbres) es que, si se adopta el indulto, no supondrá de ninguna manera enmendar la sentencia. El indulto no significa sostener ahora que los líderes políticos y ciudadanos que llevan ya más de tres años en prisión (bien que en condiciones notablemente ventajosas respecto a la inmensa mayoría de quienes están encarcelados en nuestro país), lo están simplemente por el ejercicio de algo democráticamente elemental como “poner las urnas”. Porque el indulto no niega, ni mucho menos, que esos líderes, tal y como estableció la sentencia, actuaron unilateralmente y con desprecio de las leyes, de las sentencias y de la Constitución, con tal de conseguir un propósito, el de la independencia de Cataluña que, por otra parte, si no se actúa unilateralmente y por encima de la ley, es perfectamente sostenible y del que no tienen por qué arrepentirse ni abdicar. Al actuar así, cometieron varios delitos (sedición, malversación, desobediencia) en diferente grado, según sentencia firme, aunque aún sometida a lo que pueda decidir el TEDH. Y, con independencia de que sea más que discutible la imputación de un delito como el de sedición, obviamente mal tipificado y desproporcionadamente castigado en el código penal y en la sentencia, lo que a muchos de nosotros nos parece fuera de cuestión es lo que también deja claro la sentencia por la que se les condenó: se saltaron el respeto a las leyes y al Estado de Derecho y las consecuencias de todo ello es que pusieron en grave peligro la concordia, la convivencia, en Cataluña y entre Cataluña y el resto de España.

Reiteraré lo obvio: el indulto nunca declara inocente al inculpado, ni borra su delito. No es un acto de justicia, como lo son los actos de los tribunales (aunque habría mucho que matizar al respeto, recordando el dictum del justice Holmes) y, en este caso, según creo -aunque esto sea más discutible-, tampoco en la equidad. Se trata de una concesión -una gracia- que se dispone a adoptar el Gobierno, en uso de su competencia exclusiva para ello, por razones que me parece que son muy verosímiles de utilidad pública: añadiré que pocos propósitos me lo parecen tanto como el de restablecer la convivencia entre catalanes y dar una oportunidad para un nuevo comienzo de las relaciones entre Cataluña y el resto de España. Aprovechar esta oportunidad, a mi juicio, y coincido con lo señalado por Fernando Vallespín en otra columna de opinión (https://elpais.com/opinion/2021-05-30/un-nuevo-comienzo.html), es lo que más importa. Porque la decisión política de ofrecer un gesto no exigible y sin que haya ninguna contrapartida concreta desde el Govern, ni tampoco seguridad alguna respecto a la reciprocidad por parte del mundo independentista catalán, es muestra de la fortaleza democrática del Gobierno del Estado y no supone desdoro de lo que exige el Derecho. Esa apuesta es arriesgada, sí, porque está por demostrar que el sentido de Estado que a mi juicio subyace al criterio de utilidad pública que impulsa al gobierno a decretar los indultos, lo tengan los líderes independentistas, que ni creen ni quieren ese Estado. Pero sí deberían dejar claro que creen y quieren en la convivencia, en el Estado de Derecho y en las reglas de la democracia, que proscriben cualquier decisión unilateral. Incluso por encima de la independencia. Y eso, a mi juicio, está por ver por parte de Junts y de un sector de las CUP. En ese sentido, los indultos son una decisión guiada por el propósito de una convivencia en concordia. Y lo primero a recordar es que la concordia es un valor, sobre todo si se trata de la <concordia discors>, que no es un oximoron, sino tal y como lo propone Horacio (Epistolas, I, 12, 12) evocando a Empedocles: una apuesta por una visión del mundo en el que la pluralidad permite la concordia, sin caer en la homogeneidad (por cierto, el propio Aristoteles (Met. I, 4, 984b) se lo atribuye a este discípulo de Pitágoras, aunque el concepto obviamente se remonta a Heraclito). La concordia tiene como punto de partida la pluralidad. Y esto me parece lo más apropiado para definir como tarea de utilidad pública el propósito de restaurar un sentido de concordia entre los que piensan y son diversos. Entre los catalanes entre sí. Entre catalanes, vasco, gallegos, andaluces, canarios…como españoles.

Una última consideración: parece evidente que, aunque pueda garantizar cierta estabilidad en la legislatura y ese resultado sin duda influye en la decisión de conceder el indulto, el indulto no puede juzgarse sólo como un recorte partidista para conseguir dos años de estabilidad en el parlamento (algo que tampoco parece un bien despreciable). No lo es porque también puede erosionar -y seriamente- el apoyo electoral al PSOE, incluso desde sus propios votantes. Pero, en todo caso, ese es un coste que un gobierno que persiga la utilidad pública debe afrontar, si de verdad quiere ofrecer una oportunidad de corregir lo que a muchos nos parece una desgracia, el abismo que se abre entre los catalanes y entre muchos de éstos y el resto de los españoles, en forma de proyecto secesionista unilateral. Por eso, creo que es acertada la decisión del presidente del gobierno de aprobar un indulto que, debido las exigencias técnicas derivadas del informe unánime del Tribunal Supremo, será necesariamente parcial. Y con la misma convicción creo que es necesario que el gobierno ponga de su parte todo el esfuerzo posible y un poco más en el ejercicio de la claridad y de la pedagogía social para explicar las buenas razones, que las hay, que amparan esta decisión.