TOMÁS S.VIVES ANTÓN: UN KANTIANO QUE PRESTÓ ATENCIÓN A WITTGENSTEIN EN JUSTA MEDIDA (INTERVENCIÓN EN EL SEMINARIO EN HOMENAJE A TOMÁS VIVES, VALENCIA, 21 DE MARZO DE 2023)

No puedo por menos que expresar un moderado agradecimiento a los organizadores, por el regalo envenenado que me han adjudicado en este seminario: hablar de filosofía del lenguaje en Tomás Vives y hacerlo en una mesa en la que están Manolo Jiménez y Jose A. Ramos, bajo la presidencia -espero que indulgente- de mi amigo y compañero Javier Mira.

En realidad, como diría uno de los grandes filósofos del lenguaje de las galaxias, el maestro Yoda: la prudente admonición de Wittgenstein uno debería seguir y la boca cerrar. Pero uno, como es sabido, es de natural imprudente y próximo a la incontinencia verbal: así que desoiré la interpretación más pedestre de la última proposición del Tractatus, en aras de participar en este homenaje a nuestro querido Tomás.

Evocaré primero el lugar común que nos presenta al Derecho penal como la más filosófica de las disciplinas de la dogmática jurídica, estrechamente emparentada con la filosofía del Derecho. Me referiré después a lo que, sin pretensiones, llamaré la filosofía de Tomás Vives, para abordar en tercer lugar dos de sus ensayos en los que la huella de la filosofía analítica quizá esté más presente.

De la dimensión filosófica del Derecho penal

Comencemos por el marco. Es un tópico afirmar la vis filosófica presente en los estudiosos del Derecho penal, por la evidente relación entre el Derecho penal y la filosofía; aún más, la filosofía moral, política y jurídica. Una relación de la que hay abundantes testimonios incluso en la cultura del common law (muy ligada a la filosofía del pragmatismo, a la propia filosofía analítica y más recientemente, a los estudios culturales), pero desde luego en la nuestra. Pienso en obras de notables penalistas italianos y sobre todo alemanes. Subrayo alemanes, porque lo favorece la frecuente organización disciplinar en las cátedras alemanas que reúne ambas disciplinas -filosofía del Derecho y derecho penal-, aunque también se asocia la filosofía del Derecho con los iusprivatistas (Larenz) o con iuspublicistas (el caso eminente de Jellinek). Por cierto, de ese trasfondo filosófico en la cultura jurídico-penal alemana son buenos testimonios las novelas y relatos de von Schirach, de las que Pepe y yo somos acendrados seguidores.

Entre nosotros, como subrayó el estudioso Sánchez Ostiz, es preciso reconocer que fue el respetado jurista Alvaro d’Ors quien siempre sostuvo, incluso empecinadamente, que el Derecho penal era una disciplina filosófica o, más bien, humanística, como a su juicio lo es la jurisprudencia en su particular concepción del sistema de las ciencias[1] en cuyo núcleo se encontraba la ética. Sin moralina, desde luego: el Derecho penal está vinculado a la ética pública, diríamos hoy, en el sentido en que la consagra la parte dispositiva de las constituciones. Y ello conduce, en opinión del reputado romanista, a sostener que el Derecho penal, contra lo que parece más evidente, estaría a su vez más vinculado con la dimensión de auctoritas que con la potestas, en el Derecho. Ahí lo dejo…

 Vuelvo a la tesis de raigambre alemana sobre la relación entre filosofía, iusfilosofía y derecho penal, que hoy es lugar común[2]. Digo de raigambre alemana porque al plantear esta dimensión filosófica del Derecho penal y de la ciencia del Derecho penal, a todos nos vienen a la mente nombres como el del neokantiano Hans Welzel, profesor de Derecho penal en Góttingen y luego de Derecho penal y filosofía del derecho en esa Universidad y posteriormente en la de Bonn y autor de un ensayo temprano (1930) sobre Derecho penal y filosofía[3]. O el también neokantiano Gustav Radbruch que, además de llegar a ser ministro de justicia en la república de Weimar, fue profesor de Filosofía del Derecho y tuvo la cátedra de Derecho penal en Heidelberg, de la que le despojó el nazismo. Radbruch es, por cierto, el autor del motto que reúne Derecho, razón y fuerza, o Derecho, auctoritas y potestas, que tanto me gustaba repetir a mis estudiantes de Derecho (Macht ohne Recht…)

Sobre la filosofía de Tomás S Vives

Pues bien, esa relación entre filosofía, filosofía del Derecho y Derecho Penal, se encuentra en la base de la formación y, por tanto, de la obra de Tomás Vives. Subrayo lo de formación, porque una de las cosas que siempre me llamó la atención de Tomás fue su vocación de estudio, de formación permanente, abierto en particular a lo más relevante de la evolución del debate filosófico contemporáneo, como lo muestra su atención a las obras de Habermas y de Rawls, una vocación de estudio que se le acrecentó justo en el momento en que parece que debe declinar biográficamente, esto es, cuando ya era un autor de referencia en su campo, en la para mí mal llamada dogmática penal, cuando Tomas era ya un maestro reconocido en el Derecho penal. Tomás, por así decirlo, da rienda a su vocación filosófica, que me parece inseparable de su vocación pública como defensor del modelo del Estado de Derecho, del Estado constitucional de Derecho.

Como he tratado de recordar, la razón de ser de esa vis filosófica del Derecho Penal es que la ciencia del Derecho penal se articula en torno a varios conceptos clave o ideas guía que le son comunes con la filosofía. Así, los conceptos de acción (y omisión) y libertad[4].

Esos dos conceptos y sobre todo el de libertad, ocuparon muchas horas de trabajo de Tomás Vives y así lo reflejan muchas de sus publicaciones y también de sus opiniones jurisprudenciales más relevantes en el ámbito jurídico-constitucional, que tocan el núcleo mismo de la defensa del Estado de Derecho y del garantismo penal, sin los que no se puede entender una concepción liberal del Derecho penal, que Tomás se empeñó en sostener.

Más concretamente y en lo que se refiere al objeto de esta mesa, la modesta tesis que sostengo es que los estudios de Tomás sobre esos conceptos y en particular sobre la libertad, hay una notable huella de la concepción propia de la filosofía analítica como filosofía del lenguaje, que se explicitan sobre todo en sus Fundamentos del sistema de Derecho Penal[5] y en algunos ensayos, como tres de los publicados por él en la última década en Teoría y Derecho: concretamente, en 2012, en 2014 y en 2019[6].

Pero eso, a mi modesto juicio, no justifica que, filosóficamente hablando, se pueda decir de él que fuera un estricto seguidor de la concepción analítica de la filosofía del lenguaje, e incluso me atrevería a poner en duda que la concepción filosófica de Tomás sea la propia de la filosofía del lenguaje, aunque me parece que la lectura que hizo Tomás de Wittgenstein -una lectura, sobre todo del Wittgenstein de las Investigaciones filosóficas– marcó metodológicamente (a mi juicio, más que conceptualmente) su obra, sin la menor duda.

Quiero llamar la atención sobre dos de estos trabajos. En primer lugar, el ensayo publicado en el nº 11 de Teoría y Derecho, que propone una reflexión compleja sobre determinismo, acción y lenguaje, desde las aportaciones de la filosofía analítica. Este es un texto de profunda raíz filosófica -como lo es todo intento de autocomprensión humana- sobre la aporía filosófica que subyace al Derecho penal a propósito de determinismo, libertad y culpa, tal y como advierte Vives en las obras de Engisch y Welzel[7]. A juicio de Tomás, en uno y otro hay un intento de reinterpretación de la tercera antinomia kantiana, entre determinismo y libertad, esto es, la que opone la exigencia racional de que todo haya de tener un principio absoluto a priori y la exigencia contraria, de que todo haya de derivar, según una ley inexorable, de una causa. Nuestro homenajeado recurre hábilmente al punto de vista de Stuart Mill, que abandona la discusión filosófica sobre el libre albedrío para fijarse en el concepto de libertad civil o social, mucho más fructífero desde el punto de vista del derecho penal.

De la conciencia de limitación de las reflexiones sobre este complejo problema filosófico da cuenta la cita de las Investigaciones filosóficas de Witggenstein que Vives hace suya:

 “somos cuando filosofamos, como salvajes, hombres primitivos, que oyen los modos de expresión de hombres civilizados, los malinterpretan y luego extraen las más extrañas conclusiones de su interpretación”. (Investigaciones filosóficas. Crítica, Barcelona, 1988, núms. 193,194)

 La conclusión de su análisis es que no hay razones concluyentes de preferencia por el determinismo fuerte, pero tampoco por las del determinismo débil que a su juicio se basa en un juego de lenguaje inconsistente. A la postre, Tomás se escapa en no poca medida de la discusión analítica (y, desde luego, del libertarismo metafísico) y sigue la propuesta liberal de Mill porque a en su opinión es la única compatible con el sentido común y el uso común del lenguaje y, a la vez, con la fundamentación racional de la responsabilidad, la culpabilidad, el castigo y los derechos constitucionales.

Insisto: a mi parecer, Tomás no fue un wittgensteniano, si esa adscripción tiene algún sentido en un penalista. Desde luego, no lo contaría en las filas de los analíticos en sentido estricto[8]. Pero tampoco diría que fue un habermasiano, pese a que dedicó buena parte de su esfuerzo intelectual a las propuestas de Habermas y de ello el mejor testigo es Manolo Jiménez.

Creo que lo que fue siempre Tomás es un kantiano, alguien que revisitó una y otra vez a Kant. Y podría sostener que hay en él cierta influencia de la hermenéutica de Gadamer que, en el fondo, es una huella heideggeriana, por no decir de una línea roja del quehacer filosófico que se remonta al Fedro de Platón (esto es, al concepto de logos desarrollado en la filosofía griega antigua entendida como discurso o dialéctica).

A ese respecto, me parece muy significativo su ensayo de 2019 sobre las contradicciones de la concepción kantiana del delito y de la pena, en el que lo que subyace, más que la filosofía del lenguaje, es una preocupación por el lenguaje en la que me parece advertir, como decía, cierto aliento heideggeriano, al menos de la tradición heideggeriana que me parece presente en un jurista como Welzel y que tendría continuación en la hermenéutica desarrollada por Gadamer.

Como se recordará, Tomás ofrece en ese ensayo una reflexión acerca de la vigencia de las nociones de razón y libertad propias del pensamiento kantiano —significativamente, la libertad política— junto a una visión crítica sobre la contradicción en Kant de los conceptos de delito y pena. La línea argumental de este ensayo es que esa contradicción no es el germen del declive de una concepción kantiana del Derecho y del delito -que el propio Vives reivindica., que viene avalada por el papel que corresponde a la libertad en esta construcción. Para Tomás, la negación del programa kantiano de universalización de la libertad no surge de sus contradicciones internas, que las tiene, sino de un movimiento de refutación, tanto en el terreno de la historia material como en el de la historia del pensamiento y que, en el ámbito penal, se caracteriza como una lucha contra el Derecho penal liberal. En definitiva, este ensayo es un nuevo intento de Tomás de enfrentarse al asalto a la razón y, por decirlo al modo habermasiano, a la confrontación entre la facticidad y la validez, o mejor, a la transmutación de la facticidad en normatividad, como se advierte en el caso de la doctrina del Derecho penal del enemigo, que Tomás señala como un eslabón más en el embate autoritario contra el Estado de Derecho.

Termino con una cita de Tomás, en su ensayo de 2011, que me parece de algún modo reasuntiva de su esfuerzo teórico y de su compromiso ciudadano. En ese trabajo, propone “extraer de la elusión del determinismo y de la consiguiente afirmación de la libertad, tal y como la experimentamos en la vida social, dos consecuencias prácticas, a saber: en primer lugar, la de que el castigo y la enajenación no sólo no son intercambiables, sino que son incompatibles; y, en segundo lugar la de que ni la imagen de la prisión ni la de la institución psiquiátrica deberían situarse en el centro de nuestra sociedad porque no es racional incrementar la exclusión sino reducirla”, y concluye:

“Ciertamente, no podría alcanzarse de ese modo algo mejor que el Derecho Penal, porque no conocemos nada verdaderamente mejor, ya que -en el Derecho Penal, cuando menos- el castigo está sometido intrínsecamente a límites constitucionales y su alternativa, el tratamiento, no; pero tal vez se conseguiría vivir bajo un Derecho Penal mejor, esto es, un Derecho Penal cada vez menos excluyente y más respetuoso con la dignidad de los seres humanos. Por desgracia, ese objetivo no forma parte del signo de los tiempos que nos ha tocado vivir; pero podemos utilizar la libertad práctica que, como seres humanos, tenemos para intentar cambiar en ese sentido la injusta realidad que nos rodea”


[1] Recuerda Sánchez Ostiz (2016, pp. 252 y ss) que D’Ors describe la jurisprudencia como «la ciencia de los juicios sobre la conducta humana considerada como exigible por la sociedad…No es una ciencia social, precisamente porque esos juicios se refieren a conflictos intersubjetivos y no a conflictos entre conjuntos humanos masivos». Se trata de una ciencia humana, de las Humanidades. el Derecho penal presenta tres aspectos relacionados: por un lado, la prudencia política del gobernante, propia de la Política; por otro, la «moralidad» de los actos humanos, de cuya fundamentación racional participa también la Ética; y además, los juicios sobre la conducta humana considerada como exigible por la sociedad incluso con la amenaza de sanción, que es lo propio del Derecho como Jurisprudencia. De esas tres facetas, la escisión y ubicación del Derecho penal respondería a la segunda, sin renunciar a las otras dos. Y a la vez, supondría una opción por enfocar el Derecho penal no hacia la política, ni hacia la jurisprudencia, sino hacia la fundamentación racional del actuar humano. Si además se parte de la distinción de la legislación, que es acto de potestad, frente a la actividad jurisprudencial, que lo es de autoridad16, se entiende el Derecho penal como un saber no vinculado a potestad ni autoridad, sino orientado a la fundamentación racional del actuar humano. En todo caso, según entiendo, al menos más próximo a la auctoritas que a la potestas”.

[2] Me refiero a ensayos como el de Seelman, Estudios de filosofía de Derecho y Derecho penal de Seelman, o al reciente volumen colectivo Fundamentos filosóficos de Derecho penal, editado por Duff y Green, en el que diferentes especialistas desde los campos del Derecho Penal, la filosofía jurídica, moral y política exploran este nexo.

[3] Welzel es autor de libros como “Derecho Penal y Filosofía” (1.930), “Causalidad y Acción” (1.931) y “Sobre los valores en Derecho penal” (1933)

[4] Además de su presencia en sus obras sobre la dogmática penal, como Fundamentos del sistema penal, 1999, creo que la referencia clave es La libertad como pretexto, su monografía de 1999.

[5] Fundamentos del Sistema Penal. Acción significativa y derechos constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011. Cfr en particular pp. 327-328 y ss.

[6]  Me refiero a su “Ley, lenguaje y libertad (Sobre determinismo, libertades constitucionales y Derecho penal)”, Teoría y Derecho, nº 11, 2012, pp. 168-217 y a su ensayo sobre von Wright, “Presupuestos metodológicos de la dogmática de la omisión: Una reflexión desde el pensamiento de von Wright”, Teoría y Derecho, nº 15, 2014, pp. 258-275. El último, “Reivindicación de la concepción kantiana del Derecho y del delito: tras la libertad”, Teoría y Derecho, nº 25, 2019, pp. 134-157. Obviamente, dedicó no pocos trabajos a las nociones de acción y omisión en Derecho penal. Por ejemplo, trabajos como “Nullum crimen sine lege: comisión por omisión y dogmática penal”, Teoría y Derecho, nº 20, 2016, pp. 147-202.

[7] Las tesis de ambos juristas le sirven como ejemplo de la argumentación sobre determinismo y responsabilidad penal. Así, Vives (2012: 169) subraya la importancia de la conferencia que dictó Engisch en 1962 en la Asociación Alemana de juristas, publicada con el título Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechts philosophischen Doktrin der Gegenwart en la que enunció su tesis del determinismo hipotético, compatible con la responsabilidad penal y la culpabilidad, que el propio Welzel consideró muy relevante en el abandono de las posiciones de libre voluntad por la doctrina penalista alemana.

[8] No adscribo a Tomás a la concepción analítica de la filosofía del lenguaje, centrada en el análisis del lenguaje por medio de la lógica formal. Tampoco, a la escuela analítica centrada en las exigencias de claridad y rigor de la argumentación lógica.

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