SOBRE TÉCNICA LEGISLATIVA, IDEOLOGÍA Y DEMOCRACIA

UNA NOTA A PROPÓSITO DE LA L.O.10/2022*

(Artículo publicado en el nº 33/2022 de la Revista Teoría y Derecho, pp.354-379)


La interpretación y aplicación de la Ley Orgánica10/2022 de garantía integral de la libertad sexual (conocida con la denominación de ley del “sólo sí es sí”) ha provocado un considerable debate, en el que se ha denunciado que el texto de la ley presenta serios problemas de calidad técnica. En esta nota me referiré al argumento de quienes no sólo señalan la deficiente técnica legislativa de esta ley, sino que, además, denuncian la supuesta ilegitimidad de su “carácter ideológico”, con el objetivo de ofrecer algunos argumentos sobre las condiciones de calidad de la técnica legislativa y sobre las exigencias del proceso democrático de elaboración de las leyes.

Sobre los requisitos de una técnica legislativa de calidad.

En nuestra tradición de derecho continental, un argumento reiterado sobre las condiciones de calidad de la producción legislativa consiste en señalar que las leyes han de ser, en lo posible, pocas, breves y claras y que, como señalara Montesquieu, “las leyes innecesarias debilitan a las leyes necesarias” [1]. Pero ya Bentham, ante la evidencia de que ese modelo restrictivo de producción normativa no podía sostenerse, debido al proceso de crecimiento de las tareas asumidas por el Estado moderno[2], tuvo que hacer frente a otra manera de acometer la tarea legislativa y plantearse lo que llamó una nomografía o arte de producir leyes, que sentó las bases de la moderna teoría y técnica legislativas[3].

Para juzgar de la calidad de una norma en términos de técnica legislativa, debemos preguntarnos por su necesidad, su utilidad, su adecuación a los fines que propone y su justificación. En todo caso, son cuestiones que los expertos han explicado en términos de las condiciones de racionalidad de las leyes, y remiten a cinco manifestaciones de esa racionalidad (a) lingüística/comunicativa, (b) jurídico formal, (c) pragmática, (d) teleológica y (e) ética. En principio, la función de los letrados de las Cámaras legislativas consiste en asegurar esas condiciones, al menos las tres primeras. Pero con alguna frecuencia comprobamos que, respecto a las otras dos, el debate excede el juicio técnico de los mismos y nos lleva a la arena pública, esto es, precisamente al ámbito del pluralismo ideológico. A mi juicio, en el caso del debate sobre la L.O.10/2022 se puede advertir una suerte de falacia política que nace de una tergiversación de pluralismo[4], y va mucho más allá de la legítima crítica a toda iniciativa legislativa y a su puesta en práctica, pues tergiversa la noción de interés o utilidad general.

Esto exige una primera reflexión sobre el uso peyorativo o descalificador del término “ideológico”. Sin perjuicio de entrar en ello con más detalle después, resulta inaceptable que alguien pretenda descalificar a sus adversarios alegando que actúan por motivos “ideológicos”, como si eso fuera ilegítimo, mientras uno mismo siempre lo haría por razones “objetivas” o de interés general.

En una sociedad democrática el pluralismo ideológico es un valor a garantizar. Tener una ideología no sólo es algo inevitable, sino legítimo. Intentar excluir del espacio público a alguien o a un grupo, so pretexto de su ideología o, no digamos, querer obligar a alguien a renunciar su ideología, es inaceptable, siempre que esa ideología se defienda por medios pacíficos y no implique violación de derechos fundamentales de nadie. Por lo demás, no cabe asombrarse por el hecho de que un grupo político pretenda que su programa político sea coherente con la propia ideología: eso es sólo una muestra de consistencia lógica.

En cualquier caso, corresponde libremente a los ciudadanos optar por una u otra preferencia ideológica y dar su apoyo a las correspondientes opciones políticas. Otra cosa es, claro, que con la descalificación como “ideológica” (que, insisto, suele ser selectiva: unos rechazan la ideología comunista, social comunista, otros, la liberal conservadora, o la independentista) en realidad se persiga mostrar que, en lugar de apuntar al interés general, al bien común, se ponen por encima intereses particulares. Pero eso es un empleo absolutamente impropio del término <ideológico>.

Volvamos a la cuestión de la calidad de la técnica legislativa, a propósito del caso concreto de esta ley. ¿Cumple la L.O.10/2022 con las exigencias de esas condiciones de racionalidad jurídica?

La racionalidad lingüístico-comunicativa exige que el legislador sepa comunicar, transmitir su mensaje al destinatario, a los ciudadanos, con claridad. ¿Cumple la ley 10/22022 con esta condición?

Antes de responder, me permito señalar que, a mi juicio, la mayor parte de los ciudadanos y, desgraciadamente, la mayoría de quienes han intervenido en el debate, no parecen haber leído con mínima atención el texto de la ley. Que los ciudadanos no lo hagan, es perfectamente comprensible. Pero no lo es en el otro caso: no se debe opinar de aquello que no ya es que no se entienda, es que no se ha leído. En todo caso, si acudimos, por ejemplo, al Preámbulo de la L.O.10/2022 (que equivale a la exposición de motivos), cabe sostener que deja muy claro qué se pretende con esta ley. En el párrafo final del apartado II de ese preámbulo el mensaje de la ley es muy claro[5]. Su lectura habría ahorrado -a mi juicio- buena parte del debate, centrada erróneamente en la relevancia de la gravedad de las sanciones como indicador de la protección que trata de ofrecer esta norma a la libertad sexual de las mujeres.

Asunto diferente es la manifiestamente mejorable comunicación de la ley por parte del ministerio de igualdad, con mensajes a mi juicio muy desafortunados en sus generalizaciones sobre la ideología machista y fascista de “los jueces” (“fascistas con toga”, según llegaron a sostener algunas de esas autoridades ministeriales). Está claro que hay jueces y juezas machistas y jueces y juezas de ideología política reaccionaria. Pero la generalización es inaceptable. También fue un grave error comunicativo el énfasis inicial de los representantes del Ministerio en el agravamiento de las penas y el aventurado diagnóstico de que no se producirían discrepancias interpretativas (ni excarcelaciones) a raíz de las sentencias que se dictaran desde la vigencia de la ley, algo que los hechos, es decir, las sentencias judiciales, han desmentido. Pero insisto, estas manifestaciones de deficiente racionalidad lingüístico/comunicativa no son del texto legal, sino de responsables políticos que no han estado a la altura.

En lo que se refiere al requisito de que las leyes cuenten con una racionalidad jurídico-formal –el aspecto más propiamente técnico jurídico- la tradición legislativa continental apunta que la calidad legislativa exige leyes que cumplan tres características formales, no materiales: que sean claras, sistemáticas y unívocas. Pero lo cierto es que, en nuestro país, se ha optado por una dimensión aún más estrictamente formal como requisito de calidad legislativa, tal y como señala una reiterada jurisprudencia constitucional[6]. Nuestro Tribunal Constitucional ha reiterado que no hay una exigencia constitucional para que las Leyes sean de una determinada forma. Por decirlo a la llana, esa jurisprudencia sostiene que las Cortes generales pueden aprobar malas leyes, con tal de que se respeten los requisitos formales de competencia y procedimiento, sin que eso suponga un reproche constitucional. Las Cortes tienen, por así decirlo, plena libertad para aprobar los que deseen, con el único límite de la Constitución. Con una única excepción: en materia de sanciones y especialmente en materia penal, sí se exige el requisito de claridad: no caben leyes penales o de sanciones administrativas que sean confusas, carentes de precisión suficiente, de forma que no permitan a los individuos acomodar sus conductas a las normas[7].

Pues bien, desde ese modo de entender el requisito de racionalidad técnicoformal, la L.O. 10/2022 parece coherente con la jerarquía normativa y constitucional y también con los compromisos internacionales de nuestro país en materia de Derecho internacional de los derechos humanos, específicamente en lo relativo a la lucha contra la violencia de género. Cumple asimismo con los requisitos de competencia y procedimiento.

Eso no significa, insisto, que desde el punto de vista técnico no sea manifiestamente mejorable. Los problemas relativos al establecimiento de las penas, debido a la fusión de tipos penales que se lleva a cabo en la ley y a la ausencia de una disposición específica de carácter transitorio, han sido señalados como deficiencias que deberían haberse subsanado. En relación con las resoluciones judiciales dictadas como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, la Comisión Permanente del CGPJ emitió el 12 de noviembre de 2022 un comunicado en el que se reitera en el Informe sobre la ley, emitido el 25 de febrero de 2021 y en particular sobre las consecuencias del nuevo cuadro de sanciones que contempla la ley y que según expresaba el Consejo, conducía a la revisión de las condenas en las que se hubieran impuesto las penas máximas, conforme a la legislación vigente [8] .

Tampoco veo objeciones insuperables desde el punto de vista de las exigencias de una racionalidad pragmática, que exige que la conducta de los ciudadanos se pueda adecuar a lo prescrito en esta ley y que haya mecanismos de exigencia suficiente para su puesta en práctica y para sancionar su incumplimiento y, sobre todo, proteger a las víctimas. La palabra aquí la tienen los tribunales de justicia que, conforme a lo que ha resuelto el Tribunal Supremo en la sentencia en que se ha resuelto el recurso por el denominado caso Arandina[9], han de proceder caso a caso, sin que valga un criterio general a priori, como propuso la instrucción de noviembre de 2022 del fiscal general del Estado (FGE)[10]. Si la ley hubiera mejorado los aspectos técnicos señalados, se podría haber evitado esa necesidad de ir caso por caso, que debilita lo que debería ser regla cuando hablamos de una ley (la condición de generalidad). En buena medida, será cuestión de esperar a su “rodaje”.

Dicho esto, vamos al núcleo de la cuestión que, a mi entender, atañe a las dos últimas formas de racionalidad, pues lo que más nos importa es (d) si la ley se ordena adecuadamente a los fines sociales perseguidos y si (e) las conductas que se prescriben y la propia finalidad de la ley presuponen valores susceptibles de justificación ética. No de cualquier de las concepciones éticas que concurren en una sociedad plural, ni de la ética de tal o cual juez, sino de la ética pública, que es lo relevante en términos jurídicos: la ética consagrada de forma positiva en la Constitución y en las leyes, que establecen qué es lo relevante, lo valioso y por tanto digno de proteger y de manera negativa en el Código Penal, que determina qué conductas resultan inaceptables y deben ser castigadas.

Por lo que se refiere a las exigencias de la racionalidad teleológica, me parece que la L.O.10/2022 se formula y ordena adecuadamente a los fines de la norma, que son la garantía de la libertad sexual de las mujeres y de los menores, su adecuación de cara a la garantía de la libertad sexual y la protección de las víctimas que sufren violaciones de esa libertad. El problema de la adecuación y proporcionalidad de las sanciones no es determinante desde el punto de vista de la adecuación teleológica, pero sin duda constituye una cuestión a considerar y ensombrece el juicio positivo sobre esta cuarta exigencia.

Pero la cuestión prioritaria es la racionalidad justificativa, esto es, esclarecer si hay una suficiente justificación de la ley, lo que obliga a un juicio ético, social y político. Lo relevante para valorar la argumentación justificativa de esta ley, a mi entender, es precisamente lo que señalaron Clara Serra y otros autores en un esclarecedor artículo[11]: la ley se justifica porque trata de asegurar a las mujeres que se garantizará siempre su consentimiento en sus relaciones sexuales y, con ello, su libertad sexual. Ese argumento es el más importante, mucho más que la exigencia de evitar que se rebajen las penas por la infracción de tal consentimiento, o que éstas sean más graves (cuestión compleja ante la modificación de los tipos penales), o el debate sobre la interpretación del principio de retroactividad en el ámbito penal, cuestiones sin duda significativas y que a mi juicio ha explicado muy bien mi compañero el profesor Carbonell, en un reciente artículo[12].

Es decir, la ley trata de garantizar el principio básico que la inspira y que, en última instancia, no es otro más que el viejo argumento del favor libertatis (D.29,2,71pr.; 35,2,32,5), en la modalidad de garantía básica de la libertad sexual, lo que remite acertadamente a mi juicio, no tanto a la existencia o no de violencia en la relación sexual, sino a la de consentimiento. Esta exigencia, a mi juicio, está pertinentemente puesta de relieve en la ley y, no lo olvidemos, expresa un consenso ideológico amplio (una mayoría holgada en las Cámaras) sobre la relevancia de la justificación de esta iniciativa legislativa que, insisto, es una cuestión de igual libertad entre hombres y mujeres y por eso, es una exigencia del feminismo, entendido como componente ideológico imprescindible de la legitimidad democrática.

La inexorable dimensión ideológica: el Derecho no puede ni debe ser un instrumento aséptico

Pero quiero volver sobre la crítica que aduce una supuestamente espuria “contaminación ideológica de la ley”. Se trata de un alegato que, a mi juicio, revela un error conceptual de fondo, que es el que tratamos de explicar a los estudiantes de Derecho desde el primer día de clase. Una sugerencia: cuando escuchen a alguien sostener que las leyes no deben tener elementos ideológicos, sospechen que en realidad lo que se pretende es que las leyes consagren la ideología de quien eso sostiene, excluyendo cualquier otra. Esto es, que los defensores de la tesis de la asepsia ideológico-valorativa de las leyes lo que sostienen en realidad es que hay una ideología <verdadera>, unos verdaderos valores que las leyes deben transmitir: los suyos, claro. Es decir, que son enemigos del pluralismo ideológico que es un elemento constitutivo de cualquier sociedad democrática.

Frente a la pretensión de que el Derecho es una creación científica o técnica, dotada de asepsia valorativa (suele hablarse de “neutralidad ideológica”), lo cierto es que, por sus características como herramienta de intervención en las relaciones sociales y en los conflictos, y por las que son propias (inevitables) de los operadores jurídicos, el Derecho está inevitablemente cargado de ideología. Por supuesto, eso es así también en el caso de un sistema jurídico de carácter democrático. Trataré de recordar brevemente las razones de una afirmación como ésta, que caen por su propio peso.

El primer argumento roza el terreno de la obviedad, por más que sea ese tipo de obviedad que se consigue ocultar o enmascarar. Eso que llamamos Derecho, no tiene nada que ver con una suerte de deus ex machina. No consiste en la revelación o descubrimiento de verdades inmutables, como parece sugerir cierto lenguaje jurídico al uso, cuando habla, por ejemplo, de la “naturaleza jurídica” de sus normas e instituciones. Ni la propiedad, ni el matrimonio, ni la hipoteca, ni los desahucios, ni los préstamos personales, ni las suspensiones de pago o la adquisición de la nacionalidad responden a nada parecido a la naturaleza o a las leyes naturales. Son soluciones, herramientas, que hemos inventado para obtener y asegurar determinados objetivos. Por tanto, su razón de ser depende de esos propósitos, que es tanto como decir de la finalidad que persiguen los actores sociales que tienen capacidad para imponer sus soluciones. Durante la mayor parte de la historia de nuestras sociedades, esos objetivos, su prioridad, los medios para asegurarlos, han sido decididos por quienes dominan en ellas. Las más de las veces, mediante la amenaza o el ejercicio de la fuerza (luego se llamará a esto “monopolio legítimo de la coacción”), que ya a San Agustín le servía para mostrar la analogía entre los imperios y los piratas o bandas de ladrones[13]. La única diferencia entre unos y otros, señala el de Hipona, es que esa fuerza esté al servicio de la justicia, lo que reenvía a un problema conceptual muy difícil de resolver, tanto que llevamos más de veinticinco siglos sin establecer una respuesta inequívoca: ¿qué es la justicia? Respuestas aparentemente claras (“dar a cada uno lo suyo”) se han mostrado en el fondo ambiguas, si recordamos que tal fórmula literal fue utilizada como emblemas en los campos de concentración nazis: jedem das seine. Esto es, para pervertir esa fórmula de justicia, basta con que quien tenga la competencia de decidir sostenga que <lo suyo de los otros> es nada, o peor que nada: discriminación, explotación, tortura, genocidio para mujeres, judíos, negros, indígenas colonizados, palestinos, rohingyas, personas pertenecientes a grupos LGTBQ y tutti quanti. Y eso es el límite ideológico inaceptable.

Por tanto, sí: la ideología es relevante como argumento a la hora de justificar una iniciativa legislativa. Y sí, dentro del pluralismo ideológico que debe tener cabida en la democracia, sí que hay un criterio, al menos negativo, que nos sirve para juzgar si la ideología que inspira una norma ofrece una justificación aceptable.

Aún más, si nos preguntamos qué ideología es la que más nos aproxima al ideal de justicia, qué ideología debe guiar la técnica legislativa, hay una pista fiable, la que ofrecieron quienes prepararon la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH): la garantía y desarrollo de los derechos humanos, para todos los seres humanos, es la ideología de la justicia, la idea regulativa que debe presidir cualquier trabajo de técnica legislativa. Preguntémonos: esta medida que queremos adoptar, esta iniciativa legislativa, ¿ayuda a mejorar las condiciones de vida, el acceso y disfrute de los derechos humanos, sobre todo para aquellas personas y grupos que tienen más dificultad para alcanzarlos y disfrutar de ellos? ¿las garantiza suficientemente?

Plantearé ahora un segundo argumento, relativo a lo que sucede en un sistema jurídico como el nuestro. La legitimidad democrática del Derecho ha venido a proporcionarnos una solución que, si no es mágica ni perfecta, resulta la más convincente: establece una presunción a favor de la fundamentación justa (ideológicamente justa) que tienen las normas e instituciones jurídicas que median en las relaciones sociales, cuando cuentan con el acuerdo de la mayoría de los sujetos que tienen derecho a decidirlas y que son también los mismos a quienes serán aplicadas.

En otras palabras, eso que llamamos Derecho debe responder a la voluntad popular. Y su justificación, lo que llamamos justicia, lo que hace posible que lo veamos aceptable y lo obedezcamos, consiste en aquello que a la mayoría le parece justo. Aunque no sin límite alguno: hay cuestiones que se sustraen a lo decidible. Lo indecidible son lo que conocemos como derechos, al menos los derechos humanos y fundamentales que, como se ha dicho, constituyen una suerte de coto vedado, unas garantías para todos y en especial para los más alejados del poder, para las minorías[14]. Y por eso cabe la disidencia e incluso la desobediencia civil frente a las normas adoptadas por la mayoría. Siempre y cuando esa disidencia, esas prácticas de desobediencia civil, acepten el principio básico: que las normas aprobadas por la mayoría sólo se pueden modificar pacíficamente y sólo las puede modificar la mayoría. Por eso, la actuación de la disidencia, la práctica de la desobediencia civil consiste en apelar a la propia mayoría para que rectifique su decisión, a la vista de las razones justificativas que ofrece el disidente. Por eso, la calidad de una democracia se mide también por su capacidad para albergar la disidencia, sin criminalizarla.

 ¿Tiene la ley 10/2022 un sesgo ideológico que la descalifica? La respuesta, a mi juicio, es no. Por supuesto, quienes encuentran en la ley el sello de la “ideología de género” alegan que la ley no está justificada por que aducen que esa ideología es inaceptable. Yerran, en mi opinión: la ideología que justifica esta ley es la del feminismo, que es la ideología de la igualdad entre mujeres y hombres. El feminismo, entendido como componente ideológico imprescindible de la legitimidad democrática. La ideología feminista inspira normas como el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, un Convenio para la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que ha sido ratficado por nuestro país y por tanto forma parte de nuestro Derecho interno. La L.O.10/2022, cuyo objetivo es que las mujeres (y los menores) dejen de ser víctimas propiciatorias de la violencia sexual, ofrece una protección integral contra esas violencias. Esta ley es un instrumento que desarrolla ese marco normativo y por tanto, se justifica por él, por la ideología que lo impulsa.

La ideología de la mayoría, fundamento de la ley

Para terminar, añadiré una obviedad: en un sistema democrático, la producción de la ley consiste en obtener acuerdos de mayoría. Mayoría que, hoy y en nuestro país, ya no es absoluta, sino que debe ser construida por la negociación y el acuerdo de diferentes grupos que, sumados, constituyan una mayoría parlamentaria suficiente. Eso relativiza considerablemente la realización tout court del programa electoral: al no contar con mayoría absoluta, ni siquiera la primera fuerza parlamentaria puede imponer su programa, traducirlo en leyes.

Por tanto, el Derecho propio de una democracia parlamentaria sin mayorías absolutas como lo es la nuestra, hoy y ahora (y no parece que vayan a regresar los tiempos de las mayorías absolutas y el bipartidismo perfecto) es, forzosamente, un Derecho negociado, desde posiciones y proyectos ideológicos plurales. Un Derecho que consiste en normas que se negocian, en torno a lo que se considera más oportuno en cada momento para gestionar las relaciones sociales, se decide lo que es aceptable y también, lo que suele ser más sencillo, qué es lo que no debemos ni podemos aceptar.

Eso último es el cometido del Derecho penal, que en sociedades democráticas es la ultima ratio, el último recurso para garantizar que no se cause a nadie un daño en aquellos bienes que consideramos valiosos: la libertad, la integridad física, la autonomía, la preservación de la intimidad, pero también el acceso a recursos necesarios para una vida digna (trabajo, vivienda, recursos energéticos, por cierto…) y, obviamente, el acceso a la salud y a la educación. Por eso, el Derecho ni puede ni debe ser neutral ideológicamente: no lo es ante la tortura, ante la discriminación de las mujeres, ante la violencia de género, ante la explotación de los menores, ante cualquiera de las manifestaciones de crueldad, violencia, discriminación o explotación.

Esa toma de posición ideológica, propia de un Derecho democrático, exige que evitemos que quienes ejercen posiciones de poder puedan imponer su propia conciencia (o su ideología) frente a las de la mayoría. Y esto sirve como advertencia frente a la falacia argumentativa y profundamente antidemocrática de la que se sirven quienes reservan a algunos privilegiados una suerte de capacidad de decisión superior: por encima o incluso contraria a la de la mayoría. Esto se aplica en particular, como recordaba el profesor Carbonell[15], al riesgo de que las decisiones judiciales puedan invadir o suplantar la voluntad general que expresan las leyes.

Ni los jueces ni los tribunales de justicia son una especie de legislador de reserva, una última cámara legislativa. Ni siquiera lo es el Tribunal Constitucional (TC), cuya función -conforme al modelo kelseniano- es la de control negativo, esto es, expulsar del sistema jurídico aquello que no es conforme con lo que dispone la Constitución. Pero, en ningún caso, la tarea del TC consiste en decir cómo se debe legislar esta o aquella materia, algo que es competencia del poder legislativo, como representación de la voluntad soberana del pueblo.

Por lo mismo, las propias convicciones ideológicas de cada juez, su conciencia -por refinada que sea-, no constituyen argumento suficiente ni legítimo para sustituir o corregir -menos aún, para suplantar- la conciencia de la mayoría que se expresa en las leyes aprobadas por la mayoría parlamentaria. En nuestro sistema, la única legitimidad de las decisiones de los jueces consiste en ajustarse a la legalidad, la que dictan las cámaras legislativas. En todo caso, los jueces pueden plantear cuestiones de constitucionalidad, cuando entiendan que la ley es incompatible con exigencias constitucionales. Por eso, cuando el juez se encuentra en el dilema de incompatibilidad entre sus propias convicciones y la exigencia de la legalidad, no tiene otro camino que atenerse a lo que establece la ley, o renunciar a ser juez[16]. Porque en un sistema como el nuestro, en el que los jueces son funcionarios del servicio público de justicia, la única legitimidad de las decisiones de los jueces consiste en ajustarse a la legalidad. Otra cosa supondría tomar en vano el principio de soberanía popular y el de separación de poderes.

NOTAS

  • No puedo dejar de manifestar mi agradecimiento a los letrados del Senado, de quienes he aprendido en la XIV legislatura la mayor parte de lo que sé acerca del trabajo específico de técnica legislativa. En particular, al letrado y profesor Pablo García Mexía.

[1] Cfr. Montesquieu, El espíritu de las leyes, libro XXIX.

[2] Un proceso, evidentemente, incrementado desde el modelo de Estado social. Sobre las lógicas de “inflación” y “deflación” normativas pueden consultarse los ensayos de Alberto del Real y María José Fariñas en el reciente libro colectivo Inflación y deflación normativa, Dykinson-Fundación Gregorio Peces Barba, 2022.

[3] Como es sabido, Jeremy Bentham es la figura decisiva para la construcción de una teoría de la legislación y también el precedente obligado para los ensayos de técnica legislativa. Entre sus múltiples trabajos sobre el particular llamo la atención sobre su Nomography, or the Art of inditing Laws, que cito por la edición de Bowring, The Works of Jeremy Bentham, vol III, pp 231-297 (puede consultarse la edición en castellano, Nomografía o el arte de redactar leyes, que preparó Virgilio Zapatero en la colección del CEC, 2000). Sobre teoría y técnica legislativas, en castellano, además del texto pionero de J.H. Meehan, Teoría y técnica legislativas, Depalma, 1976, cabe mencionar las obras colectivas de GRETEL (Grupo de Estudios de Técnica Legislativa), La forma de las leyes:10 estudios de técnica legislativa, Bosch, 1986 y Curso de Técnica Legislativa, Centro de Estudios Constitucionales, 1989 y el volumen colectivo La calidad de las leyes, Parlamento Vasco,1989. Entre los ensayos de teoría de la legislación mencionaré el de Manuel Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, Civitas, 1997 y también el de Virgilio Zapatero, El Arte de legislar, Thomson, 2009. Desde el punto de vista más estricto de técnica legislativa, los de Benigno Pendás, “Función de los parlamentos en materia de técnica legislativa”, en La calidad de las leyes, cit., pp. 339-37, y “La ley, contra el Derecho. Reflexiones sobre la calidad de las normas”, Revista de las Cortes Generales, nº 104/2018, pp.215-220; Angel Sanz Pérez, “Apuntes sobre la técnica legislativa en España”, Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 26/2012, pp 11-38; Mario G. Losano, “Las técnicas legislativas, de la “prudentia legislatoria” a la informática”, en La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho, Civitas, Madrid, 2004, pp. 163-181. Son destacables los trabajos de Piedad García Escudero: “Nociones de técnica legislativa para uso parlamentario”, Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid nº 13/2005, pp. 121-164 y su Manual de Técnica legislativa, Civitas, 2011.

[4] Imposible dejar de tener en cuenta el ensayo clásico de J Bentham, Falacias políticas, CEC, 1990, en el que denuncia como tales la presencia ilegítima de intereses particulares que suplen a la razón y a la utilidad pública en la elaboración de las leyes.

[5] Literalmente, se afirma: “Esta ley orgánica pretende dar cumplimiento a las mencionadas obligaciones globales en materia de protección de los derechos humanos de las mujeres, las niñas y los niños frente a las violencias sexuales, integrándose también en la política exterior española; y, siguiendo el mandato del artículo 9.2 de la Constitución, remover los obstáculos para la prevención de estas violencias, así como para garantizar una respuesta adecuada, integral y coordinada que proporcione atención, protección, justicia y reparación a las víctimas. Para ello, esta ley orgánica extiende y desarrolla para las violencias sexuales todos aquellos aspectos preventivos, de atención, sanción, especialización o asistencia integral que, estando vigentes para otras violencias, no contaban con medidas específicas para poder abordar de forma adecuada y transversal las violencias sexuales. Además, como novedad, se desarrolla el derecho a la reparación, como uno de los ejes centrales de la responsabilidad institucional para lograr la completa recuperación de las víctimas y las garantías de no repetición de la violencia”. El mensaje que la ley transmite, a mi juicio, es muy claro: se trata de proporcionar una protección de carácter integral a las víctimas de violencias sexuales. La cuestión de la gradación de la penas a los culpables no es, ni de lejos, su objetivo principal.

[6]  Cfr, por ejemplo, STC 76/1983; STC 109/1987, STC 226/1993; STC 195/1996; STC 136/2001, por citar algunas.

[7] Así, STC 150/1990; en el mismo sentido STEDH de 30 de julio de 2009

[8] El comunicado sostiene lo siguiente: “La aplicación de la norma más favorable constituye un principio básico del Derecho penal, derivado del artículo 9.3 de la Constitución Española y del artículo 2.2 del Código Penal, que establece que ‘tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena’. .Las resoluciones judiciales conocidas en los últimos días y dictadas como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual resultan, por tanto, de la aplicación estricta de estos preceptos por parte de los miembros del Poder Judicial, sometidos únicamente al imperio de la ley tal y como dispone el artículo 117.1 de la Constitución Española.  Este Consejo General del Poder Judicial, en ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 599.1.12ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, emitió el 25 de febrero de 2021 el correspondiente informe sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que fue aprobado por unanimidad. El informe, que fue remitido al prelegislador, constataba que el cuadro penológico contemplado en el anteproyecto para los delitos de agresiones sexuales tipificados en los capítulos I y II del título VIII del Código Penal suponía una reducción del límite máximo de algunas penas y concluía que ‘la reducción de los límites máximos de las penas comportará la revisión de aquellas condenas en las que se hayan impuesto las penas máximas conforme a la legislación vigente’. Esta Comisión Permanente, por otra parte, expresa su más firme repulsa a los intolerables ataques vertidos en las últimas horas contra los miembros del Poder Judicial por algunos responsables políticos, que se contraponen con el acreditado compromiso de la Carrera Judicial con la protección de las víctimas de los delitos contra la libertad sexual. Este tipo de actuaciones minan la confianza de las víctimas en las Administraciones y, singularmente, en la de Justicia, aumentando su desprotección”. Cfr. https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/Comunicado-de-la-Comision-Permanente-en-relacion-con-las-resoluciones-judiciales-dictadas-como-consecuencia-de-la-entrada-en-vigor-de-la-Ley-Organica-10-2022–de-garantia-integral-de-la-libertad-sexual.

[9] Cfr. https://elpais.com/espana/2022-11-29/el-supremo-eleva-las-penas-del-caso-arandina-pero-dice-que-serian-mas-altas-sin-la-ley-del-solo-si-es-si.html.

[10] El FGE dictó el 21 de noviembre de 2022 un decreto para que todos los integrantes del Ministerio Fiscal den una respuesta uniforme que garantice el principio de unidad de actuación ante la revisión de sentencias firmes derivada de la entrada en vigor de la LO 10/2022, conforme al cual se instruye a los fiscales para que no se revisen las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia sea susceptible de ser impuesta con arreglo al nuevo marco legal resultante de la reforma. Cfr. https://elderecho.com/decreto-fiscalia-general-estado-para-fijar-criterio-actuacion-sobre-ley-solo-si-es-si.

[11] Cfr. “A propósito de la ley del sólo si es si. Los árboles y el bosque”: https://elpais.com/opinion/2022-11-20/a-proposito-de-la-ley-solo-si-es-si-los-arboles-y-el-bosque.html. En el mismo sentido, Joan Coscubiela, “Lecciones de la ley del sólo sí es sí”, https://www.eldiario.es/opinion/zona-critica/lecciones-ley-si-si_129_9750838.html.

[12] Cfr. su artículo “Retroactividad”, https://www.infolibre.es/opinion/plaza-publica/retroactividad_129_1373557.html).

[13] De Civitate Dei, IV, 4. Cito por la edición de la BAC, 2000.

[14] La justificación básica de la limitación es la enunciada por John Stuart Mill en su On Liberty, la misma que se encuentra en el célebre texto de Jeremias Bentham -el padre de la moderna teoría y técnica de la legislación- en 1789, Introduction to the Principles of Moral and Legislation: evitar causar daño a intereses, necesidades o, digámoslo así, bienes jurídicamente relevantes. La tesis del “coto vddo”, un núcleo indisponible sobre el que la mayoría no debe ni puede decidir, fue formulada con mucha claridad y elegancia conceptual por el profesor Garzón Valdés, en su “Democracia y representación”, Doxa 6/1989, pp 143-163 y, en respuesta a algunas observaciones críticas que yo mismo le formulé, en “Algo más acerca del coto vedado”, en el mismo número de la revista Doxa, pp. 209-213.

[15] Se trata de su artículo “Retroactividad”, https://www.infolibre.es/opinion/plaza-publica/retroactividad_129_1373557.html.

[16] Sobre ello, J Muguerza, “El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal. Una reflexión ético-jurídica sobre la ley y la conciencia”, Doxa, nº 15/16, 19994, pp 535-559. En contra, J de Lucas, “Conciencia y ley penal”, en el colectivo coordinado por José Jiménez Villarejo, Vinculación del juez a la ley penal, CGPJ, 1995, pp. 167-208

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