Festina lente. Reformas necesarias, pero con sosiego (versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, 12 de diciembre de 2022)

Me parece innegable el valor político y aun constitucional de la acción del gobierno de coalición que persigue el objetivo de desactivar el conflicto político en Cataluña. Un conflicto entre catalanes, pero también un conflicto entre los catalanes y el resto de los españoles, avivado por quienes sacan réditos electorales del enfrentamiento entre Cataluña y España, tanto los separatistas como los separadores. Estoy convencido de que el gobierno de coalición se ha marcado ese objetivo de recuperar la convivencia, la concordia civil y me parece imprescindible tratar de conseguirlo. A mi juicio, es evidente que se ha avanzado en ese propósito y como sostiene el gobierno, a este respecto la situación en Cataluña y en España está mejor que en 2017. El  problema es la elección de los medios que ahora se han anunciado para avanzar en ese objetivo, esto es, una reforma de varios artículos del Código penal, presentada con una urgencia que, en mi opinión, se compadece mal con la entidad de ese cuerpo legislativo, que no es una ley cualquiera. 

En su momento, escribí a favor de la primera y audaz medida, propuesta por el Gobierno: los indultos, una iniciativa que se ha mostrado eficaz y nada lesiva para la estabilidad constitucional (cfr. “Concordia discors: una interpretación sobre los indultos a los políticos catalanes en prisión”). Sin embargo, la actual propuesta de modificación de determinados artículos del Código Penal, presentada por los grupos parlamentarios Socialista y de Unidos Podemos, me parece que merece una consideración específica y distinta, porque estamos ante una propuesta jurídica de muy diferente entidad.

Tengo el honor de haber sido elegido senador por los ciudadanos valencianos en las listas del PSPV-PSOE. Me enorgullece pertenecer al grupo parlamentario socialista en el Senado. Dicho ésto, añadiré que esa condición es, obviamente, transitoria. Mi profesión durante más de 40 años ha sido -es- la de profesor de filosofía del derecho. Desde esa condición, tengo el convencimiento de que la cultura del respeto a la ley, en un sentido que va más allá de lo que supone el respeto debido al principio de legalidad, es condición sine qua non del Estado de Derecho. Ni éste, ni la democracia, pueden sobrevivir si los ciudadanos no tenemos claro esa exigencia primordial. Eso no significa obedecer como un rebaño. Pero en democracia, las leyes aprobadas por el parlamento, que encarna la soberanía del pueblo, cuentan con una fuerte presunción de legitimidad. Es posible y legítimo, claro, criticarlas y aun en determinadas condiciones es legítimo, y así lo he defendido y defiendo, recurrir a la desobediencia civil para que la mayoría revise el acuerdo que ha dado lugar a la ley impugnada. Pero la desobediencia civil no es cualquier tipo de desobediencia, ni un cheque en blanco para desobedecer cualquier mandato legal que a uno no le guste.

La cultura del respeto a la ley -al Derecho-, que es también la de la seguridad jurídica, una condición imprescindible para la estabilidad social y para la garantía de nuestras libertades y derechos, supone que hay que cargarse de razones cuando uno propone modificar el orden jurídico vigente (esto es, la carga argumentativa la tiene sobre todo quien quiere modificar leyes previamente aprobadas por la mayoría parlamentaria). Además, se debe seguir los procedimientos que permiten proponer y aprobar las reformas. A ese respecto, siguen siendo útiles las Directrices de técnica normativa aprobadas por Consejo de ministros el 22 de julio de 2005 (BOE 29 julio 2005), así como las Better Regulation Guidelines, aprobadas por la Comisión Europea en noviembre de 2021 (https://commission.europa.eu/law/law-making-process/planning-and-proposing-law/better-regulation/better-regulation-guidelines-and-toolbox_en), que, entre otros, enfatizan los principios de racionalidad, coherencia y homogeneidad («único objeto de la norma»).

Pues bien, esos requisitos son aún más necesarios cuando se trata de tocar el nervio mismo del ordenamiento jurídico, la denominada «constitución negativa»: el Código Penal. Decidir qué conductas no deben ser permitidas y qué sanciones oponer a sus infractores, exige un cuidadoso respeto al principio del favor libertatis y, por ello, debe hacerse con el máximo consenso y no a golpes de emociones, o de coyuntura partidaria. Por eso, en materia penal deben extremarse la carga argumentativa y el respeto al procedimiento legislativo y huir de toda improvisación o precipitación. Porque se trata de evitar lo que denuncia con mucho acierto el profesor Manuel Cancio cuando escribe que “los tiempos de cierta política no son compatibles con el respeto que la ley penal merece en el Estado de derecho”. Expondré brevemente, a continuación, algunas consecuencias de esa cultura del respeto a la ley.

Para empezar, las leyes no deben ser medidas intuitu personae, un recurso para solventar situaciones políticas, económicas o jurídicas de determinadas personas, con nombres y apellidos. Las leyes no están ni deben estar para eso y metáforas como las de «precisión quirúrgica» utilizadas por representantes de ERC son de todo punto indebidas y muestran, a mi entender, un escaso respeto al Estado de Derecho.

Además, como es obvio, la cultura del respeto a la ley exige que se observen con el mayor cuidado las exigencias de procedimiento formal en el iter legislativo, que son garantías de la calidad en la técnica legislativa, como tuve ocasión de comentar en estas mismas páginas. Porque, a mi entender, lo importante no es que reformas de este tipo, para las que hay razonable argumentación que debe ser objeto de debate y negociación, se aprueben cuanto antes, aunque eso sea el requisito que ERC ha impuesto en su negociación con el Gobierno y aunque eso despeje el camino de la inminente campaña electoral de autonómicas y municipales. Lo importante, como decía el poeta, no es llegar antes, sino con todos y a tiempo. Lo importante es que esas reformas se hagan bien y con el mayor consenso posible. Ello exige la mayor participación en la negociación parlamentaria y, desde luego, que se escuche a los expertos y a los órganos consultivos en materia legislativa, como es el caso del Consejo General del Poder Judicial cuando se trata de leyes penales (artículo 561.8 de la LOPJ), por deteriorado que esté en su más que caduco mandato. En punto a la técnica legislativa parece aplicable el oximoron que Suetonio considera uno de los lemas preferidos de l emperador Augusto, festina lente (De vita Caesarum, 25: “Caminad despacio, si queréis llegar antes a un trabajo bien hecho» y que, al parecer, tendría su origen en otro oximoron, éste, griego: σπεῦδε βραδέως, cuya traducción es «Apresúrate despacio».

A la vista de lo anterior, siento decir que, a mi juicio, el camino y el momento elegidos para tramitar las actuales propuestas de modificación de los delitos de sedición y malversación no son los que mejor garantizan esas condiciones que, insisto, son muy importantes. 

El primer problema, creo, deriva de la opción elegida para su tramitación: como proposiciones de ley y no como proyectos de ley (cfr. lo que dispone el Reglamento del Congreso, en las secciones primera y segunda del capítulo 1º -Del procedimiento legislativo común-, dentro del Título V (Procedimiento legislativo), en los artículos 108 a 129). De haberlas presentado el Gobierno como un proyecto de ley, se habría garantizado un iter legislativo más sosegado, con mayor capacidad de escucha a todos los interlocutores, con un debate más amplio. Por el contrario, lo que parece haber primado con la elección de este procedimiento es, sobre todo, la velocidad en su aprobación.. La profesora Carmona, en su artículo «El arte de legislar o cuando el fin no justifica los medios» (El País, 13 de diciembre de 2022) ha explicado con claridad por qué tendría que haberse elegido el procedimiento de proyecto de ley y cuáles son sus exigencias.

Los grupos parlamentarios han podido presentar sus enmiendas a esa proposición de ley, y significativamente ERC, cuya negociación con el PSOE (y con Unidos Podemos), está, indiscutiblemente, en el origen de esas reformas. Algunos dirigentes de ERC ya habían expresado sin ambages el objetivo de sus propuestas, que se ordenan sólo a que se apliquen los nuevos tipos de sedición y malversación a los políticos catalanes que fueron condenados por la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, por su participación en el proceso del ilegal referéndum de independencia y en la proclamación unilateral ilegal e inconstitucional de la independencia de Cataluña. Así, la señora Vilata aseguró que, si se aprueban las reformas, ninguno de los encausados debería haber recibido ni recibir reprensión penal, porque los actos del 1 de octubre son legítima expresión de disidencia política, con arreglo a sus tesis, que hablan de «presos políticos» para referirse a los condenados . Son una cuarentena los políticos catalanes a los que se busca proteger con esta reforma que impulsa ERC. Al haber elegido esa vía, se calcula que la proposición de ley pueda estar aprobada ante de fin de año por las Cortes Generales, tras su paso por el Senado. Sería un ejemplo de lo que ya en su día se denominó «legislación motorizada».

Dicho de otro modo, la objeción que se puede formular es que hacer bien unas reformas legales de tanto alcance exige, ante todo, no forzar las condiciones de procedimiento propias de ese tipo de reformas, que exigen otros plazos más amplios y, por eso, como he tratado de argumentar, habrían aconsejado su tramitación como proyectos de ley, para permitir un debate más sosegado y amplio en el Parlamento. Con ello, además, tendríamos mejores posibilidades de garantizar las condiciones que aseguren su calidad técnica legislativa en temas de reforma penal, al modificar tipos, anular algunos y crear otros nuevos. Lo acabamos de ver a propósito de una ley reciente y por eso me parece plausible sugerir que habría sido preferible una discusión serena sobre, por ejemplo, cómo se debe proteger mejor el orden constitucional frente a autoridades que tratan de deponerlo sin recurrir a la violencia, sobre la voluntad inequívoca de combatir eficazmente la corrupción política, o sobre la necesidad de salvaguardar el uso correcto del dinero de todos, que es el bien jurídico que trata de proteger el tipo penal de malversación. La nueva tipificación de la malversación plantea no pocas dudas sobre cómo procederán los tribunales y si será, en efecto, el mejor marco normativo para salvaguardar el bien jurídico, el dinero público.

Insistiré en que, a mi entender, el gobierno de coalición y los grupos parlamentarios que lo sostienen cuentan con buenas razones, con argumentos jurídicos y políticos razonables, para llevar a cabo estas modificaciones del Código Penal. Es cierto, además, que a la vista de la experiencia, parece difícil contar con una participación razonable de la derecha en ese debate, dedicada como está a un bloqueo constitucional que se diría que ha hecho suyo el lema medieval de «¡Santiago, y cierra, España!» (cerrar, en el sentido de acometer, recuerdo). Pero uno habría querido que alguien en el Gobierno hubiera rememorado ese “sosegaos, sosegaos y decidid, el célebre consejo que -según se cuenta- dió el rey Felipe II a una mujer que, presa de agitación, acudió ante él para plantear una queja. Porque las prisas para legislar, y aún más en materias penales, son el peor de los consejeros.

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