Estado de Derecho, política migratoria y razón de Estado en Ceuta (versión ampliada del artículo publicado en Infolibre, el 17 de agosto de 2021)

Reconocer la realidad es admitir su complejidad

Simplificar asuntos complejos es la vía más sencilla para entorpecer su gestión y, no digamos, para la búsqueda de soluciones. Me repito a mí mismo esta consideración de sentido común (y la sugiero a los demás), al tratar de encontrar salidas aceptables para la situación que viven los 750 menores inmigrantes –niños y adolescentes– no acompañados que se encuentran en Ceuta desde el mes de mayo, en difíciles condiciones: difíciles, ante todo, para ellos, pero también para las administraciones implicadas, que son conscientes de las precariedad e inadecuación de las dos instalaciones en las que se encuentran, el centro de Piniers, que dio alojamiento a casi 500 de ellos, y el polideportivo Santa Amelia, donde se alojó a otros 234, centros sobre los que se pronunció en términos muy críticos el Defensor del Pueblo.

Esta es una situación que, no lo olvidemos, trae causa de la decisión del rey Mohamed VI de utilizarlos como piezas en un conflicto que, lo sabemos bien, no es un asunto de política migratoria. Conviene dejarlo claro, porque la ultraderecha y lamentablemente en no pocos casos, la derecha, no va a dejar de intentar reducirlo a los fantasmas migratorios, esos espantajos rentables para quienes indecentemente utilizan a los inmigrantes como munición electoral, como vimos en el esperpento del cartel electoral de Vox incomprensiblemente amparado por los tribunales. En mi opinión, la complejidad viene dada sobre todo por lo que, sin ánimo pretencioso, podemos llamar la política geoestratégica del monarca alauí, con la decisiva ayuda de Trump y del gobierno de Israel: véase la reciente e histórica visita a Rabat de Yair Lapid, ministro israelí de Exteriores. El precio que pagó Mohamed VI, en aras de encontrar apoyo internacional a sus pretensiones de anexión de facto del antiguo Sáhara español, es muy claro: no ha dudado en dar la espalda a la causa palestina. En el marco de esa política de anexión, el monarca alauí creó un contencioso contra el líder del Polisario, Brahim Gali, como presunto responsable de crímenes contra los saharauis, que han llegado a parangonarse, sin fundamento razonable, como crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. La decisión humanitaria de acoger en España a Gali para recibir tratamiento médico por la covid, -ejecutada seguramente con no poca torpeza por parte de los responsables españoles de exteriores- dio cobertura al agravio marroquí y, al tiempo, sirvió de cortina de humo al hecho insólito del abandono de la causa palestina por parte de Mohamed VI, como pago al apoyo de Trump e Israel. A lo largo de este episodio, en el mes de mayo de 2021, se produjo una sobreactuación de la diplomacia marroquí y en ese contexto, el autócrata volvió a usar sus cartas, presionando sobre la ciudad de Ceuta con la llegada masiva e inesperada a la frontera de Ceuta de El Tarajal de varios miles de súbditos (los marroquíes no son ciudadanos, en verdad), incluidos muchos cientos de menores. Se trataba de nuevo de poner en evidencia su capacidad para crear dificultades a España (a la UE), con la ayuda imprescindible de ese factor que es la “esclavitud de la geografía”, algo que, mucho antes que Kaplan, entendió muy bien Montesquieu.

Creo, pues, que es fácil advertir, por tanto, que en torno a esta crisis de los menores en Ceuta se produce una superposición de varios planos (la dimensión migratoria, la soberanía de las ciudades autónomas españolas enclavadas en territorio marroquí, el contencioso sobre el Sáhara, las relaciones bilaterales entre España y Marruecos e incluso las de Marruecos con la UE…) que distorsionan lo que debiera ser la cuestión prioritaria, que no es otra que encontrar la mejor manera de proteger los derechos de los menores implicados. Esa es la lógica jurídica y política que debería prevalecer, la de la prioridad de la defensa del interés del menor que inspira nuestra legislación, conforme a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el marco internacional de obligada referencia.

La cuestión a discutir: cómo proteger mejor los derechos de estos menores

Lo primero que debiéramos tener presente como prioridad, pues, es cómo garantizar mejor los intereses de esos menores. Para asegurar ese objetivo, la arquitectura jurídica que hemos construido impone garantías y procedimientos que no son opcionales, ni secundarios. Hay razones para estar orgullosos de un sistema jurídico que tiene definidos derechos y obligaciones a través de instrumentos normativos que van desde la base que constituye la referida Convención de los derechos del niño, a la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor, y cuya última pieza es la L.O 8/2021, que acertadamente se plantea como protección integral de la infancia y de la adolescencia. Una ley que supone un importante avance en esa arquitectura jurídica.  Y, por cierto, recordaré al lector que esta ley es fruto de una iniciativa del gobierno de coalición, que obtuvo un respaldo abrumador en las Cámaras (se aprobó en mayo de este año con 297 votos a favor, ninguna abstención y la oposición de los 52 diputados de Vox). Y añadiré una nota personal: estoy orgulloso de pertenecer como senador al grupo parlamentario socialista del Senado que impulsó algunas modificaciones en esta ley, precisamente para mejorar la garantía de los menores inmigrantes.

Cuando las disposiciones normativas migratorias se ocupan de los menores, como lo hace el artículo 35 de la LO 4/2000 (la “ley de extranjería”), dejan claro como no puede ser de otra manera que hay que respetar siempre el principio de interés del menor y que en esa tarea es imprescindible el papel de la fiscalía y de los servicios de protección del menor de las CCAA. En la interpretación del alcance de esa lógica jurídica, es muy importante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, concretamente, dos sentencias de 22 de diciembre de 2008 que consagraron del derecho a la tutela judicial efectiva del que son titulares los menores que se encuentran bajo tutela de la administración y les reconocieron su legitimación procesal activa para ejercer ese derecho sin necesidad de pasar por sus tutores. Tales fallos, como se ha recordado, deben mucho a la inteligencia y tenacidad del añorado abogado Nacho de la Mata, que consiguió que se reconociera a un adolescente marroquí el derecho a oponerse judicialmente a su repatriación, pues el TC expresamente le atribuyó “capacidad y madurez suficientes” para recurrir ante los tribunales las decisiones que consideras contrarias a sus intereses.

Insisto, en términos de lógica jurídica, que eso supone una toma de posición fundamental: antes que inmigrantes, antes que extranjeros, esos menores –niños y adolescentes– son eso, niños. Por tanto, tras su llegada, la respuesta a su presencia corresponde a las autoridades de protección de la infancia, más que a los responsables de la política migratoria. Entiéndaseme bien: por supuesto que tales responsables deben actuar, pero su actuación en lo que se refiere a la acogida y tutela de esos menores inmigrantes se debe plantear en el marco, en la lógica propias del sistema de protección de los derechos de los niños y adolescentes, antes que como instrumento de política migratoria. Creo que eso lo entendieron perfectamente el ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, Jose Luis Escrivá y la que fuera secretaria de Estado de Migraciones Hana Jalloul, como también su sucesor, Jesús Javier Perea, y por eso, por ejemplo, desde la secretaría de Estado de migraciones de ese ministerio se ha impulsado una reforma del Reglamento de la ley de extranjería, que espero sea aprobada próximamente, encaminada a favorecer el acceso de esos menores al mercado laboral cuando alcancen la edad que se lo permita. Una eficaz llave de inclusión, que redunda en beneficio de todos.

Por tanto, esta no es una cuestión de buenismo irresponsable, sino de tomarse en serio el Derecho, los derechos. Porque si no nos tomamos en serio proteger los derechos de esos menores (sí, inmigrantes; sí, en situación administrativa irregular), es que no nos tomamos en serio los derechos de los niños. Y si eso es así, ¿qué nombre merece una sociedad que se comporta de esa manera? ¿Vamos a seguir protestando por la suerte de las niñas en el Emirato islámico en que se ha convertido Afganistán, pero volveremos la cabeza si se trata de niños inmigrantes en España? La coherencia, la fortaleza del Estado de Derecho, se demuestra precisamente ante las dificultades, no cuando todo va bien.

Cabe alegar, y al parecer así lo ha entendido el Ministerio del Interior (aunque no hay información cierta ni suficiente, como ha señalado el Defensor del Pueblo), que la mejor manera de salvar el interés de esos menores es evitar que sigan en las precarias instalaciones habilitadas de urgencia y hacerlos retornar con sus familias, cursando el procedimiento de acuerdo con lo que dispone el Convenio bilateral con Marruecos. No niego que es una interpretación jurídica posible en algunos casos y que parecería ajustarse a la lógica jurídica que aquí vengo exponiendo. Esos “retornos” o “devoluciones a sus familias” se han estado realizando por un procedimiento de goteo, con el respaldo de las autoridades de Ceuta. Sin embargo, esta vía adoptada por el Ministerio del Interior plantea no pocos problemas, como han denunciado 28 ONG especializadas en defensa de menores y de menores inmigrantes. Es la misma preocupación que ha expresado el Consejo General de la Abogacía, la Unión Progresista de Fiscales o el propio Defensor del Pueblo, con argumentos nada desdeñables (véase por ejemplo).

Ante todo, hay que subrayar que el Convenio suscrito con Marruecos el 6 de marzo de 2007 (pero que entró en vigor en 02 de octubre de 2012, y que se publicó en el B.O.E. de 22 de marzo de 2013), no da carta blanca para devolver sin más a los menores. Como han destacado los juristas especialistas en extranjería Pascual Aguelo e Hipólito V. Granero en un informe sobre el Convenio en cuestión y su aplicación al caso de Ceuta, informe que he conocido por deferencia de ambos, como no podía ser de otra manera, el propio artículo 5.1 del Convenio expresamente dispone, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 de la L.O.4/2000 y en el 191 y siguientes del RD 557/2011, lo siguiente:  “Las autoridades competentes españolas, de oficio o a propuesta de la entidad pública que ejerza la tutela sobre el menor, resolverán acerca del retorno a su país de origen, con observancia estricta de la legislación española, las normas y principios del derecho internacional y de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño”. Es decir, el Convenio, pues, no excepciona la legislación vigente en nuestro país, ni lo que exige el Convenio de la ONU de los derechos del niño.  

En segundo lugar, no consta –aunque Interior lo asegura– que se estén llevando a cabo expedientes individualizados, algo legalmente imprescindible, como dispone por ejemplo el apartado 5 del mencionado artículo 35 de la ley de extranjería («La Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos»). En el mismo sentido se pronuncia el artículo 192 del RD 557/2011. El problema es queno  se ha hablado con ellos antes de decidir si la mejor solución -la que prefería el menor- era volver con sus familias. Hablar con ellos no es preguntarles, sin más, si quieren irse o quedarse. Eso debe realizarse en el marco de un expediente administrativo, con la presencia del fiscal y tras un examen individualizado por parte de los servicios de infancia y adolescencia de la Ciudad Autónoma (que puede delegarse en una ONG: por ejemplo, Save the Children en este caso).

Piénsese por ejemplo en que las organizaciones de cuidado de la infancia que se han encarado de atender a los niños y adolescentes que llegaron a Ceuta (Save the Children, por ejemplo) se han opuesto a buena parte de estas repatriaciones, porque han detectado casos con problemas de violencia y maltrato familiar que desaconsejarían la vuelta del menor a la familia y, en todo caso, exigirían que el menor dejara claro cuál es su preferencia. Pero es que tampoco la fiscalía ha sido informada como resulta preceptivo. Por no hablar de la falta de coordinación con los servicios de protección de la infancia de la ciudad de Ceuta (cfr. por ejemplo). Aún más llamativo resulta la contradicción entre las afirmaciones del ministro del Interior, que asegura haber tenido al corriente a los Ministerios de Migración y de Derechos sociales, asertos desmentidos expresamente por este último Ministerio.

En otros términos, es más que cuestionable que este procedimiento de repatriación de los menores marroquíes con sus familias cumpla con los requisitos del marco jurídico nacional e internacional al que ya he hecho referencia. Y si tantas voces autorizadas ponen en entredicho que el procedimiento sea conforme con la legalidad vigente, lo razonable, lo que cabe exigir al Ministerio del Interior, es exponer las razones, hacer públicos los criterios y demostrar con claridad que se están cumpliendo los requisitos legales y se está asegurando el interés prioritario de cada uno de esos menores. Esa transparencia es, por lo demás, requisito básico en democracia. La prolongada ausencia de esa información pormenorizada, por parte del Ministerio del Interior, contrasta l con todos los datos que han ofrecido de forma detallada y fehaciente periodistas especializados y de prestigio, como Nicolás Castellano en la cadena SERMaría Martín en El País, o también Gabriela Sánchez y Gonzalo Testa en Eldiario.es (https://www.eldiario.es/sociedad/ultima-hora-coronavirus-actualidad-politica-17-de-agosto_6_8224841_1075811.html). El 17 de agosto, el Juzgado nº 2 de lo Contencioso de Ceuta determinó la paralización de las actuaciones durante al menos 72 horas, a la vista de la ausencia de cumplimiento de los mencionados requisitos legales de procedimiento, que no son, insisto, trámites burocráticos, sino condiciones de la garantía efectiva de los derechos.

El martes 17 de agosto se conoció que el Juzgado de lo contencioso nº 1 de Ceuta, a instancia de la abogada Patricia Fernández Vicens que actuaba en nombre de la ONG Coordinadora de Barrios y de la letrada Paloma García de Viedma en nombre de la Fundación Raíces, ordenó mediante Auto emitido en la tarde del día 16 la suspensión cautelar de «todas las devoluciones» de menores migrantes desde la ciudad autónoma, al menos durante 72 horas, «hasta que se verifique cómo se ha realizado el procedimiento» de retorno. Posteriormente, la Audiencia Nacional ha requerido al ministerio del Interior la orden que ha servido de base para iniciar ese procedimiento de “devoluciones”. En el momento de redactar estas páginas, el asunto está, pues, sub iudice. Pero el Ministerio del Interior no ha dado explicaciones precisas ni detalladas, ni ha explicado la ausencia de comunicación a la fiscalía, trámite preceptivo de acuerdo con nuestra propia legislación (artículo 192 del RD 557/2011, como recuerda expresamente el auto que ha hecho constar que desconocía que se hubiera iniciado tal procedimiento, ni la falta de coordinación con los servicios de infancia y adolescencia de Ceuta.

La lógica del Estado de Derecho debe prevalecer sobre la razón de Estado

Algunos dirán que todo esto es pura ingenuidad, porque lo que cuenta es cómo asegurar una política migratoria eficaz frente a la inmigración irregular y evitar el efecto llamada, que atraería a muchos miles de menores. Son los mismos que nos harán ver que esos menores (buena parte de ellos, al menos) forman parte de una estrategia migratoria de sus familias que se aprovechan de nuestras garantías a los niños y adolescentes. No me duelen prendas para reconocer que en muchos casos es así. Pero hay que pensar en el porqué de esa estrategia, aunque la respuesta es sencilla: no tienen otra opción para salir de la miseria. Y, por otra parte, ¿no estamos tan justificadamente orgullosos de haber creado un sistema de garantías para los derechos de los más vulnerables? Porque, lo reiteraré, eso es precisamente lo que se trata de elucidar: si la operación de devolución <retorno> de esos menores a Marruecos (otros dirían, de expulsión) es compatible con la garantía del interés prioritario de todos y cada uno de esos menores, con los procedimientos y garantías propios de esa lógica jurídica de la que, reitero, debemos ser conscientes que es la propia del Estado de Derecho.

Porque no se trata de rebajar tales exigencias, como algunos pretenden, en aras de conseguir librarnos de su presencia,, es decir, de la eficacia de la política migratoria, sino -muy al contrario- de desarrollarlas y fortalecerlas, tal y como pidió a España el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas en sus recomendaciones sobre los informes periódicos quinto y sexto, en 2018, que se pueden consultar aquíLas estrategias frente a la inmigración irregular no autorizan el coste de la puesta en cuestión de los derechos de niños y adolescentes. Porque no basta con una buena arquitectura jurídica: es necesario una buena organización institucional, una coordinación de administraciones y servicios, incluidos los que pueden prestar las ONGs. Desarrollar esa lógica y esa organización, no debilitarla, es también el espíritu de dos informes de UNICEF coordinados por el experto de Naciones Unidas Pablo Ceriani, “Los derechos de las niñas y los niños inmigrantes en la frontera sur española” (2019), y el más reciente “Canarias: niños y niñas inmigrantes en una de las rutas más peligrosa del mundo. Hacia una política de contingencia con enfoque de los derechos de la infancia” (julio 2021) y cuyo apartado 6, de recomendaciones, me parece lectura obligada, pues tiene en cuenta la situación de los menores en Ceuta, Melilla y Andalucía (puede consultarse aquí).

Sé que siempre habrá quien dé un paso más en la denuncia de la ingenuidad y, desde la peana del “realismo” político, sostenga que, frente a la prioridad de esta lógica jurídica propia del Estado de Derecho, no se pueden ignorar las razones de Estado, la mirada geoestratégica regional e incluso global, que exigen que tengamos en cuenta los intereses de la seguridad nacional, la necesidad de mantener buenas relaciones con un socio al que no podemos permitirnos ignorar ni humillar, como es Marruecos, porque está en su mano ponernos en dificultades, en el ámbito comercial, pesquero, migratorio e incluso de la protección contra el terrorismo. Y no falta razón en esas consideraciones. Pero, de nuevo, quiero subrayar los límites de ese pragmatismo político, esa llamada a una razón prudencial, muchas veces bajo la cobertura teórica tan del gusto de alguno de los estudiosos de la ciencia política, de una interpretación tópica de las tesis de Weber, que viene a decirnos que en política sobra toda consideración moral, como si una política democrática pudiera y aun debiera prescindir de los principios, de la vinculación al respeto de los derechos. No: el pragmatismo político, la razón de Estado, no es una razón suficiente para que se justifique el coste de la puesta en cuestión de los derechos de menores y adolescentes.

La lógica del Estado de Derecho, que es la del Derecho que quiere ser instrumento de la igual libertad y seguridad de los ciudadanos, en lugar de instrumento de dominación y discriminación, la lógica imprescindible para hablar de legitimidad democrática, debe atender como primer criterio a la igual garantía de los derechos humanos, para todos. Y en especial, para los más vulnerables. Sí: la política migratoria es una cuestión de Estado. Sí: las relaciones con Marruecos son una cuestión de Estado. Pero ni la política migratoria, ni las relaciones con Marruecos, ni las razones de Estado, pueden estar por encima de la garantía de los derechos de los niños. Porque los derechos de los niños, su garantía eficaz, son más que una cuestión de Estado: marcan la línea entre civilización y barbarie.

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