EL DERECHO, ANTE LA PANDEMIA: UNA INTRODUCCIÓN (versión ampliada del artículo publicado en la revista Teoria y Derecho, diciembre de 2020)*

1.La pandemia de la Covid-19 nos obliga a reformular la noción de seguridad jurídica.

La dimensión geográficamente planetaria de lo que, consecuentemente, entendemos como pandemia, provocada por la COVID19, la más grave que hemos vivido en los últimos cien años, es también global en otro sentido. Esta pandemia, más allá de su dimensión biológica, se nos muestra como un <hecho social total>, en la concepción durkheimiana de la expresión. No hay dimensión de la vida que no se haya visto afectada, golpeada por ella. Tampoco el Derecho.

A mi entender, la profundidad de ese impacto en el ámbito jurídico se muestra sobre todo en la transformación de la noción de seguridad, una necesidad básica, de profundo calado antropológico y social, que constituye precisamente la primera razón de ser de ese extraordinario invento cultural que llamamos Derecho. Hablo, pues, de la seguridad como bien jurídico o, si se prefiere, de la noción de seguridad jurídica.

Creo que una reflexión sobre la seguridad jurídica hoy, en el contexto de un Estado constitucional, debe partir de la advertencia formulada por Wiethölter[1] al subrayar que la seguridad no es tanto un resultado, cuanto presupuesto mismo del Derecho, es decir, condición sine qua non para hablar de un sistema de derechos y libertades garantizadas. Por eso, la forma en que definamos la seguridad jurídica es clave para entender la fortaleza del Estado de Derecho y aun para hablar de Estado constitucional de Derecho.

Recordemos que toda la tradición conservadora en filosofía política a propósito de la seguridad y la paz las presenta entrelazadas desde una concepción, por así decirlo, meramente negativa (utilizo obviamente la terminología que difundió Galtung), esto es, como ausencia de guerra. Es también una concepción estática (de ahí su carácter conservador), que entiende el cambio como corrupción del ser. Se trata de lo que Cassirer caracterizó como la primera de las dos opciones de la gran disyuntiva del pensamiento occidental que se plantearía en el fecundo siglo V antes de Cristo, entre el modelo que representa Parménides y el que simboliza Heraclito. Así, desde Agustín de Hipona a Hobbes culminando en Schmitt, toda una corriente de pensamiento entiende la seguridad como el resultado vinculado al estado o situación de paz, concebida a su vez -insisto- en su acepción meramente negativa, como ausencia de conflicto, desde la convicción de que el mal absoluto es la guerra (quizá, para ser más exactos, la guerra civil). Por ello, el mejor estado civil posible es el de concordia, aun admitiendo que se trata de concordia discors, por utilizar la fórmula con la que Horacio resume la filosofía de Empedocles (Epístolas, libro 1, no. 12, l. 19). Es la noción de paz, de seguridad que enuncia de modo paradigmático San Agustín en su Ciudad de Dios: la paz como quietudo, o para ser literal, pax omnium rerum, tranquillitas ordinis (De civitate Dei, XIX, 13).

Frente a ello y desde una concepción opuesta, que nace del papel central del conflicto, tal y como es enunciado por Heraclito -sin que ello suponga negación de la importancia del Derecho-[2] avanza una tradición positiva de la seguridad, que se encuentra formulada in nuce en la réplica de Kant a Hobbes al comienzo de su ensayo sobre La paz perpetua. La seguridad no puede identificarse con la quietud de los calabozos o, peor, de los cementerios, en los que aparentemente habita esa paz perpetua. La seguridad jurídica ha de ser entendida como seguridad en la libertad o, como subrayará en sus ensayos Etienne Balibar, en la igualdad básica de las libertades, garantizadas a todos. Por eso, aunque no podemos desconocer lo que subraya el análisis funcionalista del Derecho[3], esto es, que el principal outpout social que ofrece el Derecho es éste de la seguridad (la seguridad entendida, pues, como resultado de la presencia del Derecho), no debemos olvidar lo más importante, que la seguridad jurídica, en su acepción moderna, democrática, adquiere la condición básica de presupuesto del Derecho.

Son varias las dimensiones o perspectivas de lo que conocemos con mayor precisión como seguridad jurídica[4]. Aquí voy a tomar en cuenta las dos más importantes: la dimensión cognoscitiva, que atañe a la seguridad jurídica como certeza[5], y que ha sido caracterizada como acepción subjetiva de la seguridad, es decir, como el conocimiento asequible al sujeto de Derecho de las reglas de juego, del sistema normativo, algo que comienza a ser posible gracias a la cultura de legalidad que instala el positivismo jurídico a caballo de la revolución de 1789 y sobre todo gracias al Code Napoléon[6], conocimiento que le permite la previsibilidad de las conductas sociales (de terceros y también del poder) y por tanto le protege de la arbitrariedad, que es el negativo de la seguridad. El Derecho, se revela como un instrumento eficaz de seguridad: el otro se atendrá a la conducta que el Derecho ha establecido mediante la norma, porque en caso contrario sabe que será objeto de sanción que le obligará a realizar esa conducta prevista o una sustitutoria. Y la parte contraria puede así confiar en obtener esa conducta o una equivalente, gracias a la sanción que acompaña al Derecho. A su vez, la conducta del poder institucional (en un Estado de Derecho) resulta también previsible, porque está sometido asimismo al control del Derecho, desde la aparición de la noción de Estado de Derecho, gracias sobre todo al principio de legalidad, al de irretroactividad de las normas desfavorables (en particular, las penales) y a la división de poderes.

Junto a la seguridad como certeza, como previsibilidad, sabemos de otra dimensión, la ontológico-funcional, la seguridad jurídica como garantía del status de los sujetos de Derecho, un concepto que evoluciona en el transcurso del desarrollo del Estado de Derecho y como recuerda Pérez Luño[7], se desliza, según la conocida fórmula acuñada por Denninger, “von der Rechtssicherheit zur Rechtsgütersicherheit als sozialer Gerechtigkeit”, es decir, como ya he anticipado, la progresiva toma de conciencia de que la seguridad jurídica no es tanto la dimensión positiva de legalidad, como la garantía de los bienes jurídicos básicos que el orden social y político considera necesario asegurar, desde una perspectiva de justicia social.

Como acabo de recordar, ambas se encuentran presentes en el rico debate filosófico-jurídico sobre la seguridad, que se extiende desde Heráclito a Kant, pasando por Hobbes, Spinoza y Rousseau, por mencionar sólo alguno de los nombres más ilustres, hasta llegar a la discusión contemporánea, con el replanteamiento que podemos vincular a la crítica de Foucault y a la reelaboración que a mi juicio ofrece Balibar. Ambas, como es obvio, son respuesta a la conciencia de vulnerabilidad frente a la amenaza que significa no ya la existencia del otro, tal y como la enuncian de distinta forma Defoe en su parábola del Robinson y Hobbes con la fórmula tópica del pesimismo antropológico (homo homini lupus), sino, como acabamos de vernos obligados a recordar con motivo de la pandemia, la naturaleza misma. Por eso, la formulación de la condición básica del ser humano como ser vulnerable, amenazado radicalmente por fuerzas superiores que es incapaz de controlar y que se condensa en el célebre verso “primus in orbe deos facit timor”[8].

Frente a esa conciencia radical de que la existencia humana se nos revela bajo la nota de extrema vulnerabilidad, el Derecho aparece como un remedio eficaz: nos ofrece la seguridad frente al miedo, según la célebre formula del Leviathan. La primera tarea de todo gobierno, tal y como lo enunciara Hobbes, es garantizar la vida de los gobernados. Hasta el punto de que el genial pensador admite una sola excepción a la sumisión al poder ilimitado que los ciudadanos ceden al monstruoso Leviathan: precisamente la ausencia de esa seguridad[9]. Esta es la condición que hace posible todos los demás objetivos de la acción política. Algunos, siguiendo esa lógica, hablan de una contradicción o, al menos, de tensión límite entre seguridad y libertad, que justificaría sacrificar nuestra libertad en aras de la seguridad. Pero creo que es un planteamiento falaz.

En regímenes dictatoriales o autoritarios, los ciudadanos son súbditos y no tienen más remedio que abandonarse a la fe en su gobierno, o someterse sin más a él. Esos gobiernos pueden mantener la ficción de que siempre aciertan y que lo hacen por el bien del pueblo, con una sencilla y falaz alternativa: <o nosotros, (o la obediencia a nuestros mandatos), o el caos (la muerte)>. De donde, en efecto, frente a la libertad propia del estado de naturaleza y que nos hace devorarnos unos a otros como lobos (la guerra civil como el mal por antonomasia, al fondo), no hay opción: elegimos la seguridad. Pero en sociedades democráticas, abiertas, plurales, eso no funciona así. Los ciudadanos son mayores de edad y han superado, a la manera en que nos enseñó el psicoanálisis, el mito del padre que todo lo sabe y nos protege frente a cualquier peligro. Sabemos, como explicaron Rousseau y Kant[10], que esa seguridad de los calabozos, o, peor de los cementerios (la verdadera paz perpetua), no es tal. La seguridad es, ante todo, seguridad en y desde las libertades, o, como propone Balibar, seguridad en la egalibertad[11]. Por eso, los ciudadanos pueden y deben someter a juicio crítico, a control, las decisiones de sus gobernantes, incluso (quizá, sobre todo) las que se adoptan en circunstancias excepcionales, en las que están en juego las vidas de todos. Eso no quiere decir que sea tarea fácil, ni siquiera en un momento histórico como el presente, en el que los ciudadanos llevamos en nuestro bolsillo, en nuestros smartphones, mucha más información que la que nunca antes estuvo al alcance de las élites de gobierno; son los mismos smartphones que permiten que nuestros daos puedan ser comprobados y controlados hasta el último detalle por las grandes empresas o por el poder político.

Bien es verdad que el advenimiento de la era del positivismo científico, sobre todo en las formulaciones que encontramos en Saint-Simon y en Comte, significará el comienzo de un cambio en el papel de las herramientas culturales de las que nos proveemos para obtener seguridad. Comienza así el reinado de la ciencia (y, posteriormente, de la tecnología), en detrimento precisamente del Derecho, instrumento ligado a concepciones arcaicas, a sociedades agrarias, al privilegio y (como ya advirtiera Hume) a la noción de escasez de recursos y la necesidad consecuente de criterios de distribución, respecto a los cuales el Derecho ofrece seguridad gracias al recurso al monopolio de la coacción. Frente a ello, la ciencia se rodeará del aura de la necesidad racional, de la objetividad, de la capacidad de superar la limitación de los recursos y, por consiguiente, de hacer posible el sueño prometeico del dominio de la naturaleza y la eliminación de la lucha por esos bienes limitados (la promesa a Adan en el Paraíso, antes de infringir la primera norma divina). Es la conocida fórmula en la que insistirá Marx, sustituir la dominación de las personas por la administración de las cosas.

Lo decisivo, insisto, es que la pandemia nos ha situado ante la evidencia de que nuestra condición de vulnerabilidad se acrecienta exponencialmente de forma global y holista. La gestión de la pandemia, por su parte, nos ha mostrado las dificultades del Derecho para proporcionar respuestas a la altura de esas amenazas, al tiempo que nos ha colocado una vez más ante el espejismo, fruto de una interpretación simplista, que entiende que sólo la ciencia (y la tecnología) puede ofrecernos seguridad. Así se vuelve a entonar el ritornello de lo que, como propondré en el siguiente epígrafe, puede denominarse <epistecracia>.

Mi aportación a este monográfico de la revista Teoria se centrará, pues, en el impacto, en la transformación que la pandemia y su gestión provocan en las dos dimensiones de la seguridad jurídica, la certeza o previsibilidad y la garantía de nuestro status. Ese impacto tiene que ver, lo reitero, con la toma de conciencia que ha propiciado la pandemia de que la interdependencia y de la vulnerabilidad nos definen, hoy más que nunca, como animales sociales, como seres vivos. Insisto: con motivo de esta pandemia la seguridad humana se muestra como una condición holista y global, de modo que, para salvarnos, debemos salvarnos todos. Primero en el clásico sentido social de interdependencia como humanidad, porque la pandemia no conoce fronteras nacionales ni pasaportes, lo que no quiere decir, claro, que la respuesta a la pandemia deje de tener una profunda relación con la desigualdad. Pero, además, la pandemia tiene su origen en la zoonosis, lo que nos hace tomar conciencia de que la seguridad humana es mucho más que humana: esto es, tiene mucho que ver con la garantía de la vida en el planeta, con lo que conocemos como equilibrio global. Ello parece exigir una radical reorientación de nuestro modo de vida, en particular del sistema de producción y distribución de bienes propio de la ideología global de mercado, del viejo modelo del capitalismo industrial y de sus intentos de readaptación, aún mas letales, como el capitalismo financiero. Por todo ello, la pandemia, en efecto, nos sitúa ante la necesidad de repensar el presupuesto de seguridad como garantía de los bienes jurídicos relevantes, de su jerarquía, de la ordenación de los derechos, al tiempo que profundiza en el pecado original del positivismo legalista, el mito de la certeza a través de la legalidad entendida como sistema normativo completo y autosuficiente[12].

2. Las ruinas del mito de la certeza

La noción de seguridad jurídica como certeza, como previsibilidad, se basa a su vez en la afirmación de la certeza como nota de la norma jurídica, esto es, en que siempre existe una norma clara y que es eficaz, es decir, que se cumple inexorablemente. Eso sólo es posible sostenerlo desde una concepción del derecho como sistema normativo pleno, coherente y autosuficiente en cuanto autopoiético, condiciones en las que se empeña el positivismo legalista tras las huellas de Kelsen. Esos predicados, sin embargo, no carecen de excepciones, incluso en un modelo de Estado constitucional[13]. O sea, que incluso la certeza jurídica es tentativa, como ya subrayó el realismo jurídico frente al positivismo jurídico más formalista, con su crítica a la noción de validez como una creencia ingenua, paralela a la necesidad psicológica del padre[14].

La defectibilidad de la certeza que proporciona el Derecho se acrecienta en situaciones de grave excepcionalidad, en la que la necesidad de actuar es tan urgente que obliga a reducir excepcionalmente las reglas y procedimientos que tratan de garantizar la certeza. Esa necesidad obliga a una gestión política que recurre (como hemos visto en estos tiempos de pandemia) a los supuestos de excepción previstos en los Estados constitucionales[15] y aún más, a una modalidad extrema, nunca vista, del fenómeno que Karl Schmitt ya advirtió en 1950 y que Ernst Forsthoff, calificara como “legislación motorizada”[16], para referirse a los nocivos efectos que sobre la seguridad jurídica suponía el ansia del legislador de producir cada vez más leyes y de menor duración en el tiempo. La exigencia que supone para el poder ejecutivo atender a una excepcionalidad como la que provoca una pandemia, parece imponerle una versión particularmente acelerada y compleja de ese recurso a la legislación motorizada, a las órdenes ministeriales y a los decretos leyes, con la consiguiente dificultad para el legislador y no digamos para jueces, operadores jurídicos y en fin, para la ciudadanía. ¿Cómo saber a qué norma atenerse, cuáles habilitan para qué conductas, qué otras están prohibidas, restringidas o suspendidas? Ese problema de teoría y técnica legislativa se complica aún más si concurre con lo que en conocido trabajo de 1993 el profesor Pérez Luño denominara “El desbordamiento de las fuentes del Derecho”, algo evidente en nuestro contexto jurídico, como Estado de estructura cuasi federal y miembro de la UE, lo que añade complejidad pluridimensional. Si a ello se añade la dificultad para una información acerca de lo que es Derecho, lo que vale como tal, de forma asequible y coherente para el ciudadano perece obvio que la aportación a la seguridad subjetiva, a la certeza acerca de lo que es Derecho, disminuye muy considerablemente justo en el momento en el que se echa mano de forma tan profusa como apresurada del arsenal de producción normativa del Ejecutivo, ante el desconocimiento sobre cómo proporcionar seguridad frente a una amenaza que se caracteriza por la dificultad para encontrar respuestas eficaces frente a ella.

Nótese que precisamente la pandemia nos acerca al núcleo de la seguridad, a la condición mínima, sine qua non, de la legitimidad: garantizar la vida de los ciudadanos. Porque eso es lo que está en juego, y no de forma metafórica o indirecta. Los ciudadanos tienen derecho a preguntarse y a saber si las decisiones políticas que se adoptan proporcionan seguridad acerca de la protección de sus vidas. Y la pandemia parece haber dejado desnudo al emperador, aunque corra en su auxilio (o sea invocada como razón primaria de las decisiones políticas) la única fuente admisible de certeza, la ciencia.

3. La política como gestión imposible de la certidumbre

Llegamos aquí a una encrucijada central, la de las relaciones entre política, ciencia y certeza, de la que dependería sin duda la capacidad de mantener la noción de previsibilidad, pero también y sobre todo de la garantía efectiva de ese bien jurídico básico que es la salud y que hemos descubierto en su dimensión colectiva, inescindible de nuestro derecho individual a la salud, a la vida.

¿Es posible proporcionar certeza a los ciudadanos en un contexto de extrema incertidumbre, como el de la pandemia? ¿cómo podemos estar seguros de la certeza de esas decisiones, de las que depende, en sentido estricto, nada menos que la vida de miles de personas?

Una respuesta habitual es atribuir al gobernante -sobre todo si viene acompañado de una condición de legitimidad, la condición de autoridad provista del conocimiento que produce certeza. Es la tesis que nos propuso Platón, apoyada por cierto en la presunción de la unidad entre bien y verdad. Quien sabe, actúa bien, necesariamente. Ergo, si queremos certeza, fiémonos de los que saben. Desde el filósofo rey hasta la fe ciega en el avance inexorable de la ciencia y la técnica, que fue proclamada por el positivismo del XIX y que se prolonga hasta hoy mismo, esa solución conduce a lo que los profesores Moreno, de Pinedo y Villanueva, en un artículo reciente de título muy sugestivo[17], denominan epistocracia, un modelo que discuten a fondo siguiendo las tesis de von Neurath. La epistocracia supone, cito, “la tesis del gobierno de los expertos y la crítica de la democracia. En este caso, se considera que la democracia, de existir, debe guarecerse en el consejo de los verdaderos especialistas”. Pero los supuestos en los que se asienta resultan más que discutibles, también en esta pandemia, pues, como añaden, “un hecho, registrado como protocolo científico, es algo complejo de determinar. Puede haber mentiras e incompetencia, pero quizá hay más… pensar en cómo tienen que actuar las instituciones a partir de la información que aportan los modelos, ni es sencillo ni puede llevarse a cabo con una regla y un compás. Especialmente cuando, como en el caso del covid-19, los modelos se construyen sobre datos heterogéneos y posiblemente corruptos, sujetos a un nivel de incertidumbre muy elevado, no es evidente qué significa para una institución actuar de manera razonable a partir de la evidencia”. Y por eso concluyen: “no sólo no hay forma “experta” de ponerse de acuerdo sobre quiénes son los expertos; ni siquiera es fácil reconocer dónde está la frontera entre los asuntos que involucran negociación sobre valores y preferencias y los asuntos que se resuelven sabiendo cómo son las cosas[18]…”

No digo con ello que, como ha escrito ácidamente la profesora Dapraz, nos encontremos ante <ciegos que guían a otros ciegos>, porque <la brújula de los científicos parece más bien una veleta>[19]. Pero me parece difícil de discutir que, comenzando por la propia OMS (que, pese a poder invocar que se rige por criterios científicos no puede ocultar la dimensión burocrática y el peso de los criterios <políticos> en su actuación debido a su dimensión intergubernamental[20], como sucede con toda la estructura de la ONU) y continuando por los muy diferentes Comités Científicos y equipos de investigación creados ad hoc en cada país, están muy lejos de ser el oráculo de Delfos que nos gustaría (que necesitamos) creer. Por más que sea preciso destacar y agradecer la enorme contribución de esos equipos científicos, la crítica, incluso la autocrítica de la propia comunidad científica, es ineludible.

Creo que Jürgen Habermas nos ha proporcionado una buena aproximación para orientarse en este debate. Lo ha hecho, de nuevo, en una reciente entrevista de Nicolas Truong en Le Monde[21]. En ella, señalaba algo que los estudiosos de lo que se conviene en denominar ámbito de la <razón práctica>, tienen muy en cuenta, en la tradición aristotélica que supo recuperar Kant: la defectibilidad constitutiva de ese uso de la razón (si se quiere, del conocimiento). Lo traduzco así: “la pandemia pone al alcance de la opinión pública internacional, de golpe y de forma simultánea un principio que hasta ahora sólo era cuestión de los expertos: la necesidad de actuar desde el conocimiento explícito de nuestro des-conocimiento. Con la pandemia, todos los ciudadanos aprenden que sus gobiernos deben tomar decisiones desde la plena conciencia de los límites del saber de los virólogos que les aconsejan. Y es así como se nos revela a plena luz, una luz cruel, cómo la acción política se lleva a cabo, por así decirlo, sumergida en la incertidumbre. Y es posible que esta inhabitual experiencia deje huella en la conciencia pública”.

Pues bien, por duro que parezca el mensaje, creo que hay que aceptarlo: ni siquiera la ciencia, ni la tecnología puesta al servicio de la biología, la farmacia y la medicina nos proporcionan esa certeza que instintivamente necesitamos. La ciencia no es el demiurgo que nos gustaría creer[22]. No conoce las características de la ciencia, basada en el procedimiento prueba y error, quien nos propone la versión de la ciencia como conjunto de dogmas asentados e inatacables. La comunidad científica no funciona así. Popper lo formuló muy bien: la ciencia avanza mediante el recurso a <conjeturas y refutaciones>[23]. Como ha escrito Artigas, lo explican muy claramente Freeman y Skolimowski al subrayar que la clave del método científico es “llegar asintóticamente cada vez más cerca de la verdad”: mediante el sistema de prueba y error, mediante la refutación, (a) se reconocen los errores, (b) se eliminan, y (c) se avanza más allá de ellos, de modo que (d) se llega más cerca de un conocimiento más seguro, menos erróneo[24]. Por eso, lo que llamamos “evidencias científicas” nunca son definitivas. Y habría que añadir que en un contexto tan dinámico y complejo como el de esta pandemia global, pretender que contamos con evidencias científicas irrefutables es un disparate simplista. Permítame el lector añadir que no envidio el desafío al que están sometidos todos los equipos de investigación vinculados hoy a la lucha contra la pandemia y sometidos a una presión múltiple: la de los ciudadanos legos (como quien suscribe) que, literalmente, esperamos el milagro. La de los políticos que quieren exhibir que ya tenemos soluciones. La de los laboratorios, por hacerse con patentes. Todo eso contribuye a desdibujar la definición de la comunidad científica como comunidad permanentemente abierta, cooperativa desde la crítica.

Por supuesto que lo anterior no significa dejar de reconocer que es suicida adoptar decisiones políticas contra lo que nos indica la ciencia, siempre que no olvidemos lo que acabo de recordar, esto es, que la ciencia, la comunidad científica, se caracteriza por una discusión abierta y en permanente corrección, que está muy lejos de esa versión popular de la ciencia como sistema de dogmas irrefutables y asentados de una vez para siempre. Entre otras razones, porque quienes investigan y quienes deciden en la pandemia del COVID-19 no se mueven con datos indiscutibles y completos[25].

Es decir: no sólo es que los dirigentes políticos no deban escudar sus decisiones como consecuencia necesaria de dictámenes científicos. Es que no pueden hacerlo. Parto, desde luego, de la presunción fuerte de buena fe y predominio del criterio del bien común en la inmensa mayoría de aquellos a quienes el azar ha puesto en centros de decisión durante esta pandemia. Lo que trato de subrayar es no sólo la enorme responsabilidad que les ha tocado afrontar, sino sobre todo las condiciones trágicas en las que nuestros gobernantes deben decidir. Desde luego, me parecen mezquinos y falaces esos juicios tan comunes en redes, del tipo “les va en el sueldo”. Pero no intento convertirles en inimputables, ni eximirles de la crítica ni del control. La comunicación de las decisiones políticas debiera tener el coraje de venir presidida por este principio: decir la verdad a los ciudadanos. Lo que incluye reconocer las limitaciones, el grado de incertidumbre en el que nos movemos. Eso no nos proporciona la seguridad que nos gustaría, claro. Pero la pandemia ha venido a recordarnos también eso, que además de vulnerables y frágiles, ni sabemos todo, ni debemos actuar como si lo supiéramos.

4. La quiebra de la seguridad jurídica como garantía de los bienes jurídicos que el orden social y político considera básicos. El ejemplo de la salud.

Una de las primeras lecciones que nos ha enseñado la pandemia ha sido nuestro error a la hora de identificar coherentemente los bienes jurídicos básicos a garantizar, esto es, las necesidades básicas, en la terminología filosófico jurídica que ha permitido renovar los intentos de justificación de los derechos humanos y fundamentales en el último medio siglo[26]. De ese modo hemos errado también al tratar de priorizar las amenazas que los ponen en cuestión y, claro, nuestras respuestas. De forma muy dolorosa hemos vuelto a entender que la vida -su condición básica, la salud- ocupa el primer lugar en esa jerarquía. La vida saludable, que es otra forma de decir vida digna, es el primero de esos bienes en el sentido de la condición de todos los demás (a comenzar por el más valioso, la libertad). Por consiguiente, asegurar la protección frente a su extinción y también su degradación, provocadas por enfermedades contra las que no disponemos de remedio eficaz, reaparece como el primer deber del Estado, la primera condición de legitimidad. 

Si lo pensamos por un momento, ese es el sentido del brocardo ciceroniano formulado en el libro tercero de su De Legibus, 3, 8: “Ollis salus populi suprema lex esto”. Con ese arcaísmo –ollis, por illis– Cicerón impone un mandato prioritario que cabe definir como sagrado a los magistrados: la salud del pueblo ha de ser el criterio supremo por el que se oriente su actuación: el sacrum que conecta en Roma lo religioso, lo moral, lo jurídico, es la vida segura de los ciudadanos.

Lo repetirán quienes de un modo u otro sostengan una parecida concepción <republicana>, con especial mención a Spinoza y, por supuesto, los revolucionarios de 1776 y 1789. Porque en Cicerón, como ha mostrado brillantemente el profesor Angel M. López[27], encontramos un completo modelo de lo que podríamos llamar “patriotismo republicano”. En efecto, aunque algunos puedan decir que ese brocardo ciceroniano es poco más que una obviedad que todo el mundo comparte, pero que no nos ayuda a precisar lo que necesitamos, no lo creo así.

Pues bien, además dE estos dos ensayos, algunos <clásicos modernos> nos ayudan a esclarecer el profundo sentido del patriotismo republicano formulado por Cicerón. Pienso por ejemplo en H. Arendt, en su ensayo “La promesa de la política”[28], en G. Agamben en “El sacramento del lenguaje” (Homo sacer, II)[29] y, sobre todo en el M. Foucault del curso de 1981-82, “La hermenéutica del sujeto”[30]. La clave está, evidentemente, en lo que entendamos por <salus populi> (que, dicho sea de paso, no es exactamente <salus publica>, una expresión más tardía).

En lo que se refiere al sujeto de la expresión, ese <populi>, creo que Arendt y Aganbem dan en el clavo al apuntar que Cicerón trata de indicarles a los magistrados que el criterio guía de su actuación es lo que es <sagrado>, el punto de intersección entre fas, mos y ius, precisamente porque es imprescindible para la vida de los ciudadanos. Porque cuando Cicerón habla del pueblo, piensa en los ciudadanos de la república que defiende. Y no olvidemos que Cicerón entiende que para que podamos hablar de <pueblo> en sentido político (republicano), no basta que exista una multitud, una agregación de sujetos. En su De Republica 1, 39 lo explica bien: “coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus”: son el interés común y el consenso jurídico los que hacen aparecer el demos. Por eso, para Cicerón, como ha recordado Ferrajoli, la clave de la existencia de una verdadera res publica, es la ley, el derecho como regla común que rige la convivencia y permite dirimir qué es verdaderamente el interés común, entre todos los intereses en concurrencia. En ese sentido creo que Ferrajoli tiene razón: hasta que aparece la ley (hoy diremos, la Constitución) el pueblo no es sujeto político.

La segunda pista que nos ofrece la lectura de Cicerón atañe más al sentido de la noción de <salus>. Y aquí me sirve sobre todo la investigación de Foucault quien, como es sabido, propone hasta media docena de acepciones, remontándose al origen griego: <salus> remite a <soteria> (Σωτηρία), del verbo <sozein> (σώζειν). Lo que tiene en cuenta como mandato supremo el jurista y político romano es, ante todo, salvar a los ciudadanos de un peligro, de una amenaza, de un riesgo. Esta es, ni más ni menos, la primera tarea que necesitamos que emprendan en serio nuestros gobernantes ante la pandemia: salvarnos de la amenaza de la COVID19 y de sus terribles consecuencias sanitarias, económicas, sociales. Pero Foucault apunta también otro sentido: <sozein>, salvar, significa asimismo hacer el bien, asegurar el buen estado de alguien, de algo, de un grupo; su bienestar. Salvar a los ciudadanos de la amenaza de la pandemia y de sus consecuencias socioeconómicas. Y cuando hablo de ciudadanos entiendo el término en el sentido inclusivo, a todos los residentes, a los que se encuentran viviendo entre nosotros; muchos de ellos, arriesgando sus vidas en trabajos -recolección agrícola, distribución de alimentos, étc- sin los que no habría podido continuar la vida, nuestra vida. Devolverles el bienestar, la satisfacción de sus necesidades básicas de modo digno, comenzando por los más vulnerables. He aquí dos guías a extraer de esa inspiración republicana, ciceroniana, que enlazan bien con aquello de León Felipe: “…no es lo que importa llegar sólo, ni pronto, sino con todos y a tiempo”.

Evidentemente, se nos dirá, todo cuanto he señalado hasta ahora sobre el impacto de la pandemia en la segunda dimensión de la noción de seguridad jurídica parece implicar pocos cambios respecto a algo que conocemos y que había sido enterrado -apresuradamente, a lo que se ve- por los doctrinarios del liberalismo de mercado, el modelo de Estado-providencia o, para decirlo mejor, del Estado social. Lo que la pandemia pondría de relieve es que se trataría de garantizar con prioridad las condiciones de la vida saludable que, paradójicamente tienen mucho que ver con los derechos devaluados y aun negados en el orden liberal de mercado, los derechos sociales. Salud, trabajo, vivienda, y algo similar al ingreso vital mínimo (o a la renta básica universal, que son medidas distintas) aparecen como condiciones imprescindibles y con ello se pone de relieve hasta qué punto tiene razón Honneth cuando enfatiza la importancia del test de los derechos sociales[31]. Pero hasta aquí, reitero, la pandemia no parecería comportar una verdadera transformación de esta dimensión de la seguridad jurídica como garantía de los bienes jurídicos básicos, que es la concepción del Estado social, ante la evidencia de los límites del modelo liberal de mercado a la hora de cumplir con esa función. En todo caso, se diría que se ha hecho evidente la pertinencia del diagnóstico de Adam Ferguson en su ensayo sobre la historia de la sociedad civil (1767)[32], sobre el rumbo de colisión entre mercado y espacio público, la colonización de éste por aquel (un par de siglos antes de las tesis de Habermas sobre la colonización de la Lebenswelt por el mercado) y su repercusión en la noción de ciudadanía y de derechos.

El redescubrimiento hoy, con la pandemia, de esa necesidad de lo público, como se ha dicho parecería vinculado a la necesidad de garantizar una respuesta eficaz ante la gravedad de las amenazas o riesgos para la seguridad y la deficiencia de los medios que hemos dispuesto a esos efectos. Es evidente ya, por desgracia, que las epidemias/pandemias y el desastre climático son las mayores amenazas para la seguridad de estos primeros bienes jurídicos básicos. A mi juicio, el problema radica en el hecho de que no prestamos atención al hecho de que la pandemia pone de relieve al máximo dos cambios en la noción de interdependencia como clave de la seguridad, tal y como trato de exponer. Se trata de la interdependencia, primero, como interconexión global por encima de fronteras, sistemas políticos y aun sistemas nacionales de salud. Aún más, la causa de la pandemia -según todos los indicios, la zoonosis como he apuntado-, remite la interdependencia a otra escala que no es social, porque no es exclusiva de la especie humana: nos obliga a una noción global de salud, muy dependiente de un modelo de crecimiento y explotación de la naturaleza y de un sistema de mercado global, para la que no tenemos una gobernanza global, comenzando por la gobernanza sanitaria.

Es obvio que, frente a la COVID19, todos los esfuerzos se han de ordenar a garantizar al máximo posible la vida de los ciudadanos. Y en aras de esa única certeza, se han pedido sacrificios a la población, se ha producido un auténtico vuelco en los hábitos de vida de los particulares y las administraciones han reconducido sus objetivos y recursos a obtener el mejor resultado: salvar vidas. Pero no sólo las de nuestros ciudadanos. La universalidad del propósito, salvar vidas, sin más, nos hace pasar como evidente que se trata de un esfuerzo común en aras de un bien común. Pero, como sucede en tantas ocasiones con los que nos parece evidente, la aparente obviedad no carece de zonas grises o, por mejor decir, de algunos aspectos menos visibles sobre los que conviene tratar de ofrecer criterios o, al menos argumentos para establecerlos. Voy a referirme a tres de esas zonas grises, algunos de las cuales deberían encontrarse, a mi juicio, en zona de la máxima certeza.

Sigamos con el universal: las vidas de todos, sí. ¿A todos por igual? Creo que hay una excepción, una prioridad: hay vidas que hemos de garantizar primero si queremos asegurar las vidas de todos. Me refiero, claro, al personal sanitario, al que, además de aplaudir a las ocho de la tarde, hay que ofrecer seguridad en su trabajo, proporcionar los mejores recursos posibles y asegurar, en la medida en que sea factible, rotación y descanso. Nadie lo discutirá, creo. En buena medida, el juicio sobre la gestión (que, recordaré, no debe recaer sólo ni aun prioritariamente en el Ministerio, aunque la esté dirigiendo, sino en las Comunidades Autónomas), tiene este primer punto de referencia: laprimera exigencia es poner todos los medios al servicio de las condiciones de vida y trabajo del personal sanitario.

Una segunda zona gris, donde la pretendida universalidad parece de hecho desdibujarse, afecta al riesgo de lo que, a falta de otro término, acepto en llamar edadismo y sobre el que han escrito con mucho acierto los profesores Cabezas, Cardona y Flores, coordinadores de un libro a mi entender imprescindible: Edad, discriminación y derechos[33]. Me refiero a esa forma de discriminación que se ha revelado en toda su crudeza con motivo de la pandemia y que parece considerar justificado relegar a un puesto secundario a quienes han superado una edad (al menos 65; no digamos de 80 en adelante), casi como si aceptáramos el lamentable argumento de que, <al fin y al cabo, ya han vivido lo suyo> o, peor, <es natural, ya era muy mayor>.

En un primer momento, en efecto, parecía que no nos preocupábamos tanto -quiero creer que ahora, sí- cuando las cifras de muertos afectaban a ancianos, porque era “natural”. No nos afectaban, o no nos afectaban tanto esas muertes. Pero esa “naturalidad” adquirió las dimensiones de algo parecido a un infierno cuando comenzamos a conocer la ferocidad con la que se cebaba la pandemia en las residencias de ancianos. No ejerceré el cinismo del “no hay mal que por bien no venga”, pero algo que parece que ahora todos tenemos claro después de conocer este horror es que tenemos una prioridad política para cuando podamos comenzar a revisar prioridades y objetivos de las políticas públicas. Es indiscutible la necesidad de revisión del régimen de concesión, funcionamiento y supervisión de esos establecimientos, sin duda necesarios, sin duda en su mayoría bien gestionados (aunque el debate sobre las prestaciones médicas obligatoria en centros concebidos como meramente asistenciales está lejos de concitar unanimidad), pero que presentan zonas no grises, sino de auténtico espanto. El extraordinario trabajo que ha realizado el equipo de investigación del diario digital Infolibre, dirigido por Manuel Rico será, creo, de gran utilidad para esa inaplazable tarea.

Sé que hay otras muchas zonas grises. Por ejemplo, las vidas de quienes trabajan y de quienes viven en las prisiones, en centros de los que no está permitido salir (los CIE, que no todos han sido desalojados), o de los que no pueden marchar a un lugar más seguro que en el que viven amontonados: es el ejemplo del CETI de Melilla, del que vamos conociendo, afortunadamente, un goteo de salidas; pero ese goteo, sin duda, es insuficiente. O las vidas de los que habitan en la España supuestamente vacía, a distancia de centros y equipos de salud. Las de los que carecen de hogar… Pero quiero llamar la atención sobre un grupo que, casi por definición (por injustificable definición) escapa del universal, porque no son parte de ese <nosotros> que, en realidad usurpa al <todos>. ¿Qué sucede con quienes no son ciudadanos, con quienes son ciudadanos de segunda, es decir, con los inmigrantes a la espera de un permiso de residencia estable y que se han quedado sin trabajo? ¿Y con los que, lisa y llanamente, no tienen papeles y a los que algún político sigue empeñado en llamar ilegales, todavía hoy? Sé que, afortunadamente, el Gobierno de Pedro Sánchez enmendó el disparate perpetrado por el Gobierno Rajoy mediante el RD 16/2012 que acabó con la sanidad universal. Sé de la existencia de redes solidarias y de la fidelidad al juramento hipocrático del personal sanitario. Pero no basta. Entre otras razones, porque la llave para las soluciones depende de una normativa manifiestamente mejorable, la denominada Ley de extranjería y de una interpretación -a mi juicio desproporcionadamente lastrada del lado del orden público- que administra, obviamente, Interior.

Y no debe ser así. Las razones son evidentes y lo han explicado los firmantes de un manifiesto recientísimamente publicado en el país vecino, en Le Monde (https://www.lemonde.fr/idees/article/2020/04/21/coronavirus-notre-nation-doit-montrer-sa-gratitude-envers-les-etrangers-qui-affrontent-cette-crise-avec-nous_6037272_3232.html): trabajan para asegurar que se recogen los cultivos que nos permiten alimentarnos, en preparar, distribuir, hacer llegar esos alimentos a nuestras casas, en cuidar de nuestros mayores y de nuestros enfermos, practican la solidaridad aunque no tengan un trabajo regular (los manteros que fabrican mascarillas o EPIs), arriesgan sus vidas por las nuestras, porque se sienten agradecidos por poder estar con nosotros. Como dice el manifiesto, “son parte, al lado de los ciudadanos nacionales, de los que toman el riesgo de enfrentarse a la enfermedad, en primera línea, pero como invisibles. Integran ese salariado precario y desvalorizado que en realidad permite la continuidad de la vida de todos nosotros. Con una diferencia: su situación administrativa los hace más frágiles, más vulnerables. La pandemia nos ha dado una lección inolvidable sobre nuestra fragilidad, la de todos los seres humano. Nos llenamos la boca con la solidaridad, con ese precioso lema de “no dejar a nadie atrás”. Pero nos comportamos como si hubiera, por decirlo como lo ha explicado Butler[34], vidas que no importan o que importan menos. En estas condiciones, creo, regularizar es dar un paso frente a la fragilidad. Sé que la nuestra no es la situación de Portugal, que ha podido y sabido adoptar esa medida. Pero es que incluso en el plazo inmediato, desde una perspectiva de egoísmo racional, nos beneficiará.

Por lo demás, estos hechos no eran del todo desconocidos. Baste recordar que el pasado 17 de abril, el Parlamento europeo adoptó la Resolución 2020/2616 (RSP) “Acción coordinada de la UE para luchar contra la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias” (https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0054_ES.html), aprobada por una gran mayoría y sobre cuya trascendencia llama la atención un reciente ensayo de la profesora Ramón Chornet que he podido consultar gracias a su deferencia, antes de su publicación[35]. Es interesante, como señala la directora del Instituto de Derechos Humanos de la Universitat de Valencia, porque contiene un apartado que revela el salto cualitativo que debería darse en términos de la seguridad jurídica como garantía. Me refiero al que reafirma el principio conocido como “Una sola salud” y que transcribo: “(la Resolución) Recuerda el principio «Una sola salud», que refleja el hecho de que la salud de las personas, los animales y el medio ambiente están todas ellas interconectadas y que las enfermedades pueden transmitirse de las personas a los animales y viceversa; destaca la necesidad de adoptar un enfoque de «Una sola salud» para las pandemias y las crisis sanitarias, tanto en el sector de la salud humana como en el sector veterinario; resalta, por tanto, que debe hacerse frente a las enfermedades tanto en personas como en animales, teniendo en cuenta también especialmente la cadena alimentaria y el medio ambiente, que pueden ser otra fuente de microorganismos resistentes”.

Este es el cambio, la aparición de la dimensión más que interdependiente, colectiva, de bienes jurídicos que por ello podrían ser conectados con lo que hace ya medio siglo Karel Vasak[36] conceptualizara como “derechos de solidaridad” y que dio lugar a un debate sobre las distintas “generaciones de derechos”, al proponer el reconocimiento de una nueva categoría o generación de derechos que remitiría a la noción dinámica de humanidad como sujeto y por ello también a nuestro legado, a nuestras obligaciones respecto a los derechos de las generaciones futuras. Hoy tendríamos que superar incluso esa concepción de la seguridad humana para entender que está estrechamente relacionada con el objetivo de desarrollo sostenible, con las condiciones de vida en el plantea, del planeta. En efecto, se trataría de una concepción de derechos que tendría en cuenta un valor fundacional aportado sobre todo desde cierta reflexión feminista, la noción de cuidado[37]. Tomar en serio la primacía de la garantía de la salud significa hoy reconocer el deber de velar por la salud de todos, ahora que somos dolorosamente más conscientes de nuestra fragilidad y nos remite en realidad a un valor más amplio, el de la vida y el de el equilibrio de la vida, que ponemos en peligro con el modelo depredador simbolizado en el término Antropoceno[38], con ese crecimiento y explotación sin límites que es simplemente suicida. Dicen que cuando las generaciones más jóvenes pregunten dentro de unos años a los más viejos: <abuelo, ¿qué hiciste tú en 2020?>, responderemos: <lavarnos las manos>. Pero eso también ha cambiado con la pandemia. Ya no lo entendemos como la actitud de indiferencia de Pilato, que simbolizaba así que no era asunto suyo y por tanto no tenía responsabilidad. Ese <lavarse las manos> es ahora, lo hemos aprendido, un gesto, un compromiso, por la salud de todos, porque mi salud depende directamente de la salud de todos los demás, de la vida saludable, insisto, de y en el planeta. En ese sentido es evidente la conexión entre la garantía de la vida saludable como la primera exigencia de la seguridad jurídica y el cambio climático. Las implicaciones de esa garantía exceden al sistema nacional de salud e incluso a la evidente necesidad de una gobernanza mundial de la salud que, pese a todos sus defectos, postula la existencia de una agencia mundial como la OMS. Para tomar en serio la garantía de este derecho a la vida saludable, hay que ir más allá. Esto exige una profunda revisión de aspectos estructurales de nuestro sistema de vida porque, como se ha escrito, empeñarse en seguir dedicando nuestro esfuerzo a tratar de mantener el modelo actual de producción y consumo, significa en el fondo subsidiar la aparición de nuevas pandemias. Por eso, como se ha escrito también, hay que reformular desde el modelo actual de producción contaminante, al consumo masivo basado en transporte sin condiciones de seguridad sanitaria, el dominio del recurso a la energía fósil, la extensión de la agricultura industrial, el diseño de las grandes metrópolis. En otras palabras, la garantía de la vida saludable como contenido de la seguridad jurídica, exige un verdadero cambio civilizatorio. Un objetivo, evidentemente, más allá de las posibilidades de ese instrumento que es el Derecho. Y, sin embargo, un objetivo que no se puede alcanzar sin el tradicional cometido propio del Derecho, la garantía que es fruto de la existencia de normas dotadas de sanción y que traducen y salvaguardan un nuevo consenso sobre la satisfacción de las necesidades básicas, el mínimo de legitimidad que asegura el Derecho.

El universal al que me refería al principio, obviamente, remite en primer lugar a todos los seres humanos, a la Humanidad. Pero velar por la salud de todos, ahora que somos dolorosamente mas conscientes de nuestra común fragilidad, nos remite en realidad a un valor más amplio, el de la vida y el de el equilibrio de la vida, que ponemos en peligro con nuestro modelo depredador, con esa crecimiento y explotación sin límites que es simplemente suicida.

Dicen que cuando las generaciones más jóvenes pregunten dentro de unos años a los más viejos: <abuelo, ¿qué hiciste tú en 2020?>, responderemos: <lavarnos las manos>. Pero eso también ha cambiado con la pandemia. Ese “me lavo las manos” ya no lo entendemos como la actitud de indiferencia de Pilato, que simbolizaba así que no era asunto suyo y, por tanto, no tenía responsabilidad acerca de la suerte que corriera la vida de otro. Ese <lavarse las manos> es ahora, lo hemos aprendido, un gesto, un compromiso, por la salud de todos, porque hemos aprendido que, si quiero de verdad que importe mi vida, me ha de importar la vida de todos los demás, y así hemos caído en la cuenta de que somos responsables de las vidas de todos; también la de esos otros, los demás.


[1] Rechtswissenschaft, Helbing&Lichtenhahn, Basel, 1986 (2ª), pp. 165-170. Reconozco mi vieja deuda con el profesor Pérez Luño, quizá el primero entre nosotros en señalar la importancia de los análisis de Wietholter.

[2] Me permitiré recordar que, frente a la común simplificación de la filosofía política heracliteana, centrada en el fragmento B53 (Πόλεμος  πάντων  μὲν  πατέρ  ἐστι,  πάντων  δὲ  βασιλεύς, καὶ  τοὺς  μὲν  θεοὺς  ἔδειξε  τοὺς  δὲ  ἀνθτρώπους,  τοὺς μὲν δούλους ἐποίησε τοὺς δὲ ἐλευθέρους), tantas veces traducido de forma inexacta como “la guerra es la madre de todas las cosas”, una interpretación criticada ya por Diels y Krantz, Mondolfo o Morin y también por nuestro García Calvo, hay que enfatizar -como subrayan Jaeger, Gigon o Marcovitz, la importancia del fragmento B44 (μάχεσθαι χρὴ τὸν δῆμον ὑπέρ γε τοῦ νόμου ὅκωσπερ τείχεος), que subraya la importancia de lo que muchos siglos más tarde von Jhering conceptualizará como “lucha por el Derecho”, como condición de la supervivencia del pueblo y como principio éticopolítico. La noción de lucha, el conflicto, está en la raíz misma del Derecho. Lo que el Derecho consigue es reconducir esa lucha a la obediencia (hoy está de moda hablar de <mediación>) a la norma, a la ley, evitando así que el aniquilamiento o la sumisión a las que conduce la guerra sean las únicas alternativas.

[3] Aunque insistiré sobre todo en la dimensión democrática de la seguridad jurídica, es inevitable referirse a esa dimensión funcional, a la concepción o, si se prefiere, a la explicación o análisis funcionalista del Derecho, que se centra en las tareas que se le atribuyen como herramienta social. Y a ese respecto, creo que el mejor análisis -por su claridad y por su sentido crítico- es el que proporciona Vincenzo Ferrari en su muy citado Las funciones del Derecho (trad. de M.J.Añón y J. de Lucas; presentación de J de Lucas), Debate, Madrid, 1989; ahora Funciones del Derecho, Universidad Externado, Bogotá, 2014. Cfr también del mismo autor, Derecho y sociedad. Elementos de sociología del Derecho, Universidad Externado, Bogotá, 2018 (2ª ed).

[4] Al lector menos familiarizado con los aspectos técnico jurídicos y filosófico jurídicos de la discusión en torno a la noción de seguridad jurídica, le sugiero la consulta de los trabajos del profesor Pérez Luño sobre la cuestión. Pueden leerse, así, sus artículos “Seguridad jurídica y sistema cautelar”, Doxa, 7/1990, pp. 327-340 y “La seguridad jurídica: una garantía del Derecho y la justicia”, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, nº 15/2000, pp 27-38 y, sobre todo, su libro La seguridad jurídica, Ariel, Barcelona, 1991.

[5] Sobre la exigencia de certeza en el Derecho se han extendido la filosofía jurídica y la teoría del derecho italianas, con trabajos como los de Carnelutti “La certeza del diritto”, Rivista de Diritto Civile, 1943; también el de Bobbio, “La certeza del diritto é un mito?”, Rivista internazionale di filosofía del Diritto, 1951. Es inevitable referirse a la obra de F. López de Oñate, La certeza del diritto, Giuffré, Milano, 1969. Asimismo, M. Corsale, La certeza del diritto, Milano, 1970. Más recientemente, la monografía de G Alpa, La certeza del diritto n’ella etá della incerteza, editoriale Scientifica, 2006.

[6] Acerca de la necesidad de certeza como motor de la codificación (y el intento consecuente de reducir a los jueces a bocas mudas de la ley), me permito remitir a mi trabajo “Sobre la ley como instrumento de certeza en la revolución de 1789”, Anuario de Filosofía del Derecho, (segunda época), vol 6/198, pp. 129 ss.

[7] Pérez Luño, 1990: 335. Es el mismo Pérez Luño quien hace referencia a la tesis enunciada en esos términos ya en 1972 por K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Athenäum Vertag, Frankfurt.

[8] La cita se encuentra en La Tebaida, de Publio Papinio Estacio (“prius in orbe deos facit timor”). Pero se suele identificar con el verso de Cayo Petronio en El Satiricón: “Primus in orbe deos fecit timor, arduus coelo Fulmina quum caderent, discussaque moenia flammis”.

[9] “La obligación de los súbditos con respecto al soberano se comprende que no ha de durar ni más ni menos que lo que dure el poder mediante el cual tiene capacidad para protegerlos. En efecto, el derecho que los hombres tienen, por naturaleza, a protegerse a sí mismos, cuando ninguno puede protegerlos, no puede ser renunciado por ningún pacto. La soberanía es el alma del Estado, y una vez que se separa del cuerpo, los miembros ya no reciben movimiento de ella. El fin de la obediencia es la protección, y cuando un hombre la ve, sea en su propia espada o en la de otro, por naturaleza sitúa allí su obediencia, y su propósito de conservarla. Y aunque la soberanía, en la intención de quienes la hacen, sea inmortal, no sólo está sujeta, por su propia naturaleza, a una muerte violenta, a causa de una guerra con el extranjero, sino que por la ignorancia y pasiones de los hombres tiene en si, desde el momento de su institución, muchas semillas de mortalidad natural, por las discordias intestinas”, Leviathan, capítulo XXI:”De la libertad de los súbditos”.

[10] Recuérdese el texto del Capítulo IV (“De la esclavitud”) del Contrato Social: “Se me dirá que el déspota asegura a sus súbditos la tranquilidad civil. Bien está; pero ¿que ganan los súbditos en esto, si las guerras que les atrae la ambición de su señor, si la insaciable codicia de este, si las vejaciónes del ministerio que les nombra, les causan más [11] desastres de los que experimentarían abandonados á sus disensiones? ¿Qué ganan en esto, si la misma tranquilidad es una de sus desdichas? también hay tranquilidad en los calabozos: es esto bastante para hacer su mansión agradable? Tranquilos vivían los griegos encerrados en la caverna del Cíclope aguardando que les llegara la vez para ser devorados. Decir que un hombre se da gratuitamente, es decir un absurdo incomprensible; un acto de esta naturaleza es ilegítimo y nulo por el solo motivo de que el que lo hace no está en su cabal sentido. Decir lo mismo de todo un pueblo, es suponer un pueblo de locos: la locura no constituye derecho. Por su parte, Kant encabeza su panfleto sobre la paz perpetua con esta <claúsula salvatoria>: “A la paz perpetua. Esta inscripción satírica que un hostelero holandés había puesto en la muestra de su casa, debajo de una pintura que representaba un cementerio, ¿estaba dedicada a todos los «hombres» en general, o especialmente a los gobernantes, nunca hartos de guerra, o bien quizá sólo a los filósofos, entretenidos en soñar el dulce sueño de la paz?”.

[11] Cfr. Balibar, La igualibertad, Herder, 2017

[12] Sobre el debate en torno a los límites del positivismo jurídico legalista, es interesante consultar el reciente ensayo de Massimo La Torre, Il diritto contro se stesso. Saggio sul positivismo giuridico e la sua crisi, Olschki, 2020

[13] Huelga aquí insistir en el debate sobre la ineliminabilidad de lagunas y antinomias en cualquier sistema jurídico y en la insuficiencia de los criterios arbitrados para solucionar unas y otras. No siempre existe una norma cierta (hay problemas de lagunas normativas -situaciones no previstas, para las que no hay norma- y de antinomias o contradicciones entre normas, máxime en sistemas jurídicos plurales, como los de los Estados de la UE, con varias instancias normativas, dese la local, la autonómica, la estatal y la estrictamente europea).

[14] Me refiero a la crítica de Alf Ross a la noción de validez sostenida por Kelsen, como “construcciones metafísicas erigidas sobre la base de una falsa interpretación de la «fuerza obligatoria» experimentada en la conciencia moral”.

[15] En nuestro caso, básicamente se trata de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución española de 1978 y en la Ley de desarrollo (L-O- 4/1981). Sobre ese particular, pueden leerse entre otros muchos estudios publicados recientemente, los artículos de los profesores Pérez Royo, “Alarma, excepción y sitio” (https://www.eldiario.es/contracorriente/ALARMA-EXCEPCION-SITIO_6_1016358378.html), del profesor J.Urías, “Estado de alarma y limitación de derechos: ni excepción ni suspensión” (http://blogs.infolibre.es/alrevesyalderecho/?p=5774, Presno Linera, p.ej.,”Estado de alarma, estado de excepción y libertad de circulación” ( https://almacendederecho.org/estado-de-alarma-estado-de-excepcion-y-libertad-de-circulacion/), Arbós “Derechos fundamentales y crisis sanitaria” (https://www.elperiodico.com/es/opinion/20200331/articulo-xavier-arbos-derechos-fundamentales-crisis-sanitaria-7912195), Tomás de la Quadra-Salcedo, “Límite y restricción. No suspensión” (https://elpais.com/elpais/2020/04/07/opinion/1586245220_558731.html o Pedro Cruz Villalón, “La Constitución, bajo el estado de alarma” (https://elpais.com/elpais/2020/04/16/opinion/1587025782_733659.html. Posteriormente, los profesores Curz Villalón y Aragón han mantenido una polémica que me parece interesante, sobre todo en la última respuesta que ofrece quien fuera Presidente del Tribunal Constitucional: «…mientras por un lado la regulación legal del estado de excepción está presidida por la noción recurrente de “alteración del orden público”, una noción que, en mi criterio, no estaba presente en la fecha de la declaración de la situación de emergencia, por otro, y en relación con la libertad ambulatoria, el artículo 20.1 de la ley, cuando regula el estado de excepción, tiene una previsión más ajustada a lo que está pasando respecto de la situación de confinamiento, que la más limitada del artículo 11 a), cuando regula el estado de alarma. En estos términos, sopesándolo todo, y viniendo a las circunstancias de presente, una vez declarado el estado de alarma por el Gobierno, que era lo único que en la fecha del 14 de marzo podía hacer, y en definitiva el más ajustado a lo que en ese momento había, creo que ha sido razonable, y así lo ha entendido también el Congreso de los Diputados, la opción por el mantenimiento del estado de alarma, sin saltar, por así decir, al estado de excepción»,https://elpais.com/elpais/2020/04/18/opinion/1587226124_665871.html?ssm=TW_CC&fbclid=IwAR21jIDeOO3WvoJJcctI1RPo1YDTiLWeZnjLzRRfKxK_cbxswOBw4aGOf-Y.

[16] Schmitt habló ya de das “motorisierte Gesetz”» en su Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft, Tübingen, Internationaler Universitäts-Verlag, 1950, p. 20. Pero fue Forsthoff quien desarrolló el concepto en su Rechtsstaat in Wandel, Stuttgart, Kohlhammer, 1964. Recordaré que, por su parte, Irti (1978) anunció l o que denominó una etapa de <decodificación>, caracterizada por el recurso generalizado a las leyes especiales. En las décadas siguientes se popularizó esa crítica. Así, Luhman habló de “marea de leyes o hiperjuridificación (1986) y García de Enterría de “un mundo de leyes desbocadas” (1999). Sobre ello, Laporta, «Teoría y realidad de la legislación: una introducción general», en Menéndez Menéndez, A.; Pau Pedrón, A. (dirs.). La proliferación legislativa: un desafío para el estado de derecho, pp. 29-88, Madrid, Civitas, 2004, pp. 45 y 63.

[17] “Expertos: sólo los míos son buenos” (https://www.sinpermiso.info/textos/expertos-solo-los-mios-son-buenos),

[18] Y así, escriben: “Es difícil saber cuál es la naturaleza de los hechos sobre los que las instituciones deben actuar y más difícil todavía determinar cómo ha de ser el proceso de decisión a partir de esos hechos. La reflexión de las instituciones debe siempre partir de la información científica, pero involucra necesariamente cuestiones que pertenecen al ámbito de lo normativo

[19] Cfr. su “Science et pouvoir: quand un aveugle guide un aveugle”, Libération, 15 abril 2020, en el que escribe: “Et si la boussole scientifique, aussi humble soit-elle, n’était qu’une girouette dans la main des politiques? Qu’y a-t-il de pire: être aveugle et le savoir? On peut penser que c’est ce que vivent aujourd’hui de nombreux scientifiques, authentiquement déboussolés… Ou bien: être aveugle et croire qu’on a la situation en main ? A force de se croire maîtres et possesseurs de l’univers, nos gouvernants ont réussi à persuader certains scientifiques de se faire guides même chancelants de leur action publique. Double illusion, double aveuglement : quand un aveugle guide un aveugle, la chute de Scylla sera pire que celle de Charybde…”

[20] Así lo ha señalado, por ejemplo, el epidemiólogo López Acuña, quien, en una reciente intervención radiofónica, subrayaba esa dimensión intergubernamental, que lastra su independencia  y su sujeción a un reglamento de actuación modificado justamente después de la epidemia del SARS: “Lo que se ha hecho es seguir las pautas del reglamento sanitario internacional, pero hay una limitación que muchos hemos señalado desde hace tiempo: es un instrumento que no tiene elementos de coercitividad, no le da ningún poder supranacional en situaciones de pandemia y esto es porque los países no quisieron ceder ese grado de soberanía a un organismo intergubernamental”. López Acuña subraya algo evidentemente fundamental: “Necesitamos un nuevo modelo de gobernanza global de la salud para fenómenos que son verdaderamente globales y en los que hay una posible amenaza a la seguridad sanitaria mundial” (https://cadenaser.com/programa/2020/04/15/hora_25/1586902326_732495.html).

[21] Cfr. https://www.lemonde.fr/idees/article/2020/04/10/jurgen-habermas-dans-cette-crise-il-nous-faut-agir-dans-le-savoir-explicite-de-notre-non-savoir_6036178_3232.html

[22] Aunque un reciente informe del Reuters Institute, publicado el 15 de abril de 2020, pone en entredicho esa confianza de los ciudadanos en la ciencia, con motivo de la crisis del COVID 19 y muestra diferencias considerables según los países: cfr. Navigating the ‘infodemic’: key findings from our new report on how people access news about coronavirus (https://reutersinstitute.politics.ox.ac.uk/calendar/navigating-infodemic-key-findings-our-new-report-how-people-access-news-about-coronavirus).

[23] Para Popper, el objeto de la ciencia no es «verificar» hipótesis sino «falsearlas». Cfr. por ejemplo lo que escribe en el Capítulo X de sus Conjectures and Refutations: The Growth of Scientific Knowledge, Routledge, London, 1974: «los falsacionistas o falibilistas dicen, a grandes rasgos, que aquello que no puede ser (por el momento) derrocado por la crítica, no merece (por el momento) ser considerado seriamente; mientras que aquello que puede ser derrocado de ese modo y sin embargo resiste todos nuestros esfuerzos críticos para conseguirlo, muy posiblemente será falso, pero no es inmerecedor de ser considerado seriamente y quizás de ser incluso creído -aunque sólo de modo tentativo… Los falsacionistas (el grupo de falibilistas al cual yo pertenezco) creen -como lo creen también la mayoría de los irracionalistas- que han descubierto argumentos lógicos que muestran que el programa del primer grupo no puede ser llevado a término: que nunca podemos dar razones positivas que justifiquen que una teoría es verdadera…» [Popper 1963, p. 228]. Como ha señalado Artigas (“Conocimiento humano, fiabilidad y fabilismo, 1992) a quien sigo ampliamente en esta interpretación, es en el Addendum de 1961 a su conocidísima obra  The open Society and its Enemies, donde Popper formula mejor la idea: «Por falibilismo entiendo aquí la idea, o la aceptación del hecho, de que podemos equivocarnos, y de que la búsqueda de la certeza (e incluso la búsqueda de una alta probabilidad) es una búsqueda equivocada. Pero esto no implica que la búsqueda de la verdad sea una equivocación. Por el contrario, la idea de error implica la de verdad como el patrón que puede no ser alcanzado. Implica que, si bien podemos buscar la verdad, e incluso podemos encontrarla (como me parece que lo hacemos en muchos casos), nunca podemos estar bien seguros de haberla encontrado. Siempre cabe el error, aunque en el caso de algunas pruebas lógicas y matemáticas esa posibilidad pueda ser considerada como pequeña. Pero el falibilismo no tiene en absoluto por qué dar lugar a conclusiones escépticas o relativistas. Esto se hace patente si consideramos que todos los ejemplos históricos conocidos de falibilidad humana -incluyendo todos los ejemplos conocidos de equivocaciones en la justicia- son ejemplos del avance de nuestro conocimiento. Cada descubrimiento de una equivocación constituye un avance real en nuestro conocimiento…Por tanto, podemos aprender de nuestros errores. Esta perspectiva fundamental es, en realidad, la base de toda la epistemología y la metodología…»: cfr. “Facts, Standards, and Truth: A Further Criticism of Relativism», en The Open Society and Its Enemies, Routledge, London 1977, Addenda, I, pp. 369-396.

[24] De nuevo sigo aquí la interpretación de Artigas, quien remite a Freeman-Skolimowski , «The Search for Objectivity in Peirce and Popper», en Schilpp, P. ed., The Philosophy of Karl Popper, Open Court, La Salle (Illinois), pp. 464-519. Sobre prueba y error, mi colega, el profesor Vicente Martínez, astrofísico, me brinda esta cita del eminente físico ruso Lev Landau: ”Cosmologists are often in error, but never in doubt”.

[25] Así lo puso de manifiesto una revisión científica de 31 modelos publicados hasta el 24 de marzo, realizado por un equipo de científicos de Holanda, Austria, Reino Unido y Alemania, publicado en la prestigiosa revista British Medical Journal. El estudio advierte que, con la pandemia de coronavirus en plena expansión, los modelos que intentan ayudar a los médicos a diagnosticar la Covid-19 o a saber si un paciente puede sufrir complicaciones o morir por la infección no funcionan: cfr. “Prediction models for diagnosis and prognosis of covid-19 infection: systematic review and critical appraisal” (cfr. https://www.bmj.com/content/369/bmj.m1328).

[26] Sobre esa concepción, ligada sobre todo a la obra de A. Heller (más incluso que a la “pirámide de Maslow), sigue siendo imprescindible, a mi juicio, el muy completo estudio realizado por la profesora M.J. Añón, Necesidades y derechos, un ensayo de fundamentación, Madrid, CEPC, 1994. De la misma autora, “Fundamentación de los derechos humanos y necesidades básicas”, en VV.AA., (Ballesteros, J., ed.,) Derechos humanos: concepto, fundamento, sujetos, Madrid, Tecnos, 1992, pp 100-115 y “De las necesidades radicales a las necesidades humanas, Daimon. Revista internacional de filosofía, nº 17/1998, pp. 53-70.

[27] Cfr. Angel M. López y López, “Por qué Cicerón nos sigue interpelando hoy”, Quaderni Fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno, 48 (2019), pp. 707-725. El artículo toma pie del notable libro de Fernando Llano, El gobierno de la razón. La filosofía jurídica de Marco Tulio Cicerón, Thomson/Aranzadi, 2017.

[28] H. Arendt, “La promesa de la política” (tard de E Cañas y F. Birulés). Hay una primera edición en Austral, creo que agotada. Puede consultarse la edición de Paidós, Barcelona, 2008.

[29] G. Agamben, El Sacramento del lenguaje. Arqueología del juramento, Homo sacer, II, (trad de A. Gimeno), Pretextos, 2011.

[30] M. Foucault, Hermenéutica del sujeto. Cursos del Collége de France 1981-82, (trad. de H. Pons), Akal, 2005.

[31] Cfr. N.Fraser y A.Honneth, ¿Redistribución o reconocimiento?, Morata, 2006, Madrid.

[32] Cfr. A Ferguson, Ensayo sobre la historia de la sociedad civil, Akal, 2010.

[33] Cfr. Cabeza, J., Cardona, M.B., Flores, F. (coords), Edad, discriminación y derechos, Madrid, Dykinson, 2019.

[34] Cfr. por ejemplo su Sin miedo. Formas de resistencia a la violencia de hoy, Taurus, 2020. Y, desde luego, su Marcos de guerra. Vidas lloradas, Paidós, 2010,

[35] Se trata de su “Hacia una concepción holista de la lucha de la UE contra la contaminación atmosférica”, en el libro colectivo, editado por F. Aldecoa En el 70 aniversario de la Declaración Schuman. El debate ciudadano en la conferencia sobre el futuro de Europa, Madrid, Movimiento Europeo. Consejo Federal Español, 2020, pp. 313-326

[36] Cfr. Karel Vasak, «Human Rights: A Thirty-Year Struggle: the Sustained Efforts to give Force of law to the Universal Declaration of Human Rights», UNESCO Courier 30:11, Paris, November 1977.

[37] Entre nosotros ha sabido argumentar esa noción del cuidado como valor central de una nueva política la filósofa Alicia García Ruiz, en obras como Impedir que el mundo se deshaga. Por una emancipación ilustrada, La Catarata, 2016 y “Fraternidad: la fuerza de las fragilidades”, Contexto, 127, julio 2017. Sobre la manipulación de la noción de seguridad es muy recomendable su La gobernanza del miedo. Ideología de la seguridad y criminalización de la pobreza, Proteus, Barcelona, 2013

[38] Cfr. Manuel Arias Maldonado, Antropoceno. La política en la era humana, Madrid, Taurus, 2018.

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