NIÑOS, SI . Revista Entre dos orillas, 2019

Los Menores Extranjeros No Acompañados (MENAS) son niños, con todos los derechos del niño, comenzando por el carácter prioritario del interés del menor.

Hay cuestiones que desbordan el marco específico, sectorial, en el que se suelen plantear, para convertirse en cierto modo en símbolos, en referencias mucho más amplias. Es el caso, a mi juicio, del debate que afecta al trato que dispensamos a los menores -inmigrantes, solicitantes de asilo- que llegan a nuestros países, civilizados. Probablemente este asunto es la <prueba del nueve> de nuestra calidad como sociedades decentes.

Comencemos por el principio. Como ha explicado en diferentes trabajos Elena Arce, probablemente la investigadora española que más ha profundizado en el estudio jurídico del problema[1], no hay grupo más vulnerable a las violaciones de derechos humanos que los niños.

Si a (1) esa condición de menores, añadimos las de (2) extranjeros (inmigrantes o solicitantes de asilo) y (3) no acompañados, nos encontramos ante lo que, con una metáfora que el Derecho penal norteamericano ha tomado del béisbol, se conoce como la regla de <three strikes, and you’re out!>[2]. Se trata de la multiplicación de factores de vulnerabilidad, que convierte a los Menores Extranjeros no Acompañados, los que conocemos en el argot técnico de UNICEF como MENAS, en los sujetos más frágiles, más vulnerables[3].

En España, los datos de 2018 arrojan hasta octubre cifras relevantes, pero en modo alguno preocupantes en el sentido de inabordables. El número total de MENAS en España alcanzó la cifra de 11174, de los que casi 5000 llegaron en 2018, con una distribución territorial muy asimétrica, si se piensa que 4098 de ellos se encuentran en Andalucía y casi 1000 en Melilla. Es decir, hay una desproporción considerable entre las diferentes Comunidades Autónomas: manda la geografía y los responsables del Gobierno central y de esos diferentes territorios han fracasado hasta hoy en el establecimiento de una distribución equilibrada (como sucede en la UE).

El primer problema radica en que las diferentes comunidades autónomas se ofrecieron a acoger sólo a 199 menores extranjeros no acompañados, lo que representa apenas el 1,8% de los 11.174 niños registrados en España (poco más del 4% de los 4.835 que llegaron en este año pasado). El sistema de reparto ideado desde el Gobierno central, que bonificaba a las comunidades que se ofrecieran a acoger a los niños de otras regiones, atribuyéndoles un 25% adicional en la cuantía de la ayuda prevista (40 millones de euros en total) fracasó[4]. Es el pecado de la ausencia de planificación y coordinación; también, de la ausencia de solidaridad. Pero, sobre todo, de no tomar en serio el principio jurídico básico al que aludiré a lo largo de estas páginas, el deber de garantizar la prioridad del interés del menor.

Digámoslo claro desde el primer momento: por supuesto que la creación de categorías o taxonomías técnicas como esta de MENAS tiene una justificación funcional, en el ámbito del Derecho migratorio, de extranjería y asilo. Pero lo cierto es que, antes  de hablar de MENAS, deberíamos hablar de niños, de menores. Por tanto, toda consideración jurídica respecto a ellos debe encuadrarse en un marco normativo que tiene standards internacionales e internos muy bien definidos: la Convención de derechos del niño, de Naciones Unidas (1989) y, en el caso español, la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor.

De ese standard se desprende un principio jurídico prioritario, tanto desde el punto de vista sustantivo como en su dimensión interpretativa: el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otra consideración. También sobre elementos administrativos, como el carácter, regular o no, de la presencia de un menor extranjero en territorio de soberanía de otro país.

 

 

 

Las inequívocas Observaciones de los Comités de las Naciones Unidas son reiteradamente incumplidas por los Gobiernos europeos, que parecieran preferir el lema <antes extranjero, que menor>.

Ese criterio prioritario, el del respeto al interés del menor, ha sido reiterado por el Comité de derechos del niño de la ONU en reiteradas recomendaciones[5] y entre ellas revisten particular interés las dos Observaciones Generales emitidas conjuntamente en 2017 por dos Comités de la ONU con competencia en este ámbito (el Comité de derechos de los trabajadores inmigrantes y el propio Comité de derechos del niño). La primera, relativa a “los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional”, (Observación general conjunta nº 3 del Comité de derechos de los trabajadores inmigrantes y la Observación General conjunta nº 22 del Comité de derechos del niño). La segunda, sobre “las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno” (Observación general conjunta nº 4 del Comité de derechos de los trabajadores inmigrantes y Observación General conjunta nº 23 del Comité de derechos del niño).

Lamentablemente, como veremos, estas Observaciones generales están siendo ignoradas por buena parte de los Gobiernos europeos en su deriva obsesiva hacia el control unilateral de los movimientos migratorios, marcada por el tratamiento en términos de orden público y la supeditación a las exigencias coyunturales del mercado formal de trabajo interno. Los MENAS son un problema, pues no pueden ser considerados inmigrantes irregulares y los Estados están obligados a cumplir con los standards normativos ya referidos, es decir, a acogerlos y garantizar todos sus derechos hasta que cumplan la mayoría de edad, lo que resulta antieconómico. No resulta extraño, pues, que los partidos y los gobiernos que aceptan la lógica jurídica perversa que identifica al inmigrante aceptable como aquel que es funcional a las necesidades coyunturales del mercado de trabajo, esto es, supedita la noción de emigrante a la condición de trabajador útil y que produce beneficios y mientras los aporte, tenga problemas con la llegada de los MENAS: son niños antes que inmigrantes y eso rompe con toda la construcción jurídica de la que se sirven los instrumentos de políticas migratorias. De ahí el empeño, insisto, obsesivo, en tratar de poner en duda la condición de menores o incluso, como se ha propuesto recientemente, en subvertir el principio de que los menores inmigrantes son niños antes que inmigrantes.

 

 

Los niños inmigrantes, instrumento de una política electoralista y cortoplacista

Todo ello viene particularmente a cuento por cuanto, en estas primeras semanas de 2019 y más aún, al calor de las inminentes citas electorales, buena parte de los partidos que participan en la contienda aceptan utilizar el tema migratorio como elemento de discusión partidaria, si es que no hacen de él (de su versión, tendríamos que añadir) el principal caballo de batalla, junto a la denominada cuestión catalana.  

En ese contexto, se producen iniciativas que afectan directamente al estatuto jurídico de los menores extranjeros no acompañados, convertidos, como se ha asegurado, en el espejo de “los intrusos en la fortaleza europea” (https://www.elsaltodiario.com/migracion/los-menores-que-migran-solos-son-los-intrusos-en-la-fortaleza-europa). Como se ha denunciado en numerosas ocasiones, el problema es que, en muchos casos, su situación en centros de menores es incluso peor que en la calle (https://mundoenmovimiento.org/articulo/por-que-la-calle-es-mejor-que-el-centro-de-menores/).

 

 

 

Tres ejemplos de malas prácticas respecto a los niños inmigrantes

Me limitaré a citar tres ejemplos de esta deriva política reaccionaria, propia  de quienes, en aras de un populismo demagógico, no dudan en destruir principios básicos del reconocimiento jurídico de los niños.

El primero, de ya larga trayectoria, es el intento de borrar la condición de menor para anteponer la de inmigrante. Ya en su momento, tras la denominada <crisis de los cayucos>, el Gobierno autónomo de Canarias exigió reiteradamente poder acogerse a la condición prioritaria de inmigrante ilegal para expulsar (para enviar a territorio de la península como paso previo) a los menores inmigrantes no acompañados., pese a que ellos infringía directamente, como hemos visto el standard internacional de derechos de los niños y la propia ordenación española sobre protección jurídica del menor.

En los últimos meses, los Gobiernos de Ceuta y Melilla, alegando una situación de crisis excepcional por el número de menores extranjeros no acompañados que, según alegan, “desbordan” las instalaciones de las ciudades autónomas y crearían una situación de emergencia en las calles, volvió a proponer la consideración de estos menores ante todo como inmigrantes. Aunque esta propuesta viene de lejos y, por ejemplo, se trató de poner en práctica en el denominado “verano de los cayucos” y con gobiernos de distinto signo (tanto del PP como del PSOE), en enero de 2019 recuperó actualidad. El nuevo líder del PP, Pablo Casado, anunció en Melilla una iniciativa parlamentaria que vuelve sobre la disyuntiva <menor> y <extranjero> intentado revertir el principio básico de interés del menor. En efecto, en coherencia con tesis ya mantenidas por políticos del mismo partido en esas dos ciudades, Casado planteó la necesidad de superar lo que denominó “perspectiva social” sobre los menores inmigrantes, para abordar de una vez, sin complejos, la situación de los MENA “desde una perspectiva de inmigración económica”. Se trata de un eufemismo para plantear una estrategia prioritaria de “devolución” o “retorno” de los menores a sus familias y países de origen que, en la práctica, se traduce en agilizar los procedimientos para su expulsión, puesto que los menores, de acuerdo con el standard normativo al que ya he hecho referencia, no pueden ser expulsados (salvo que sean reclamados por sus familias).  Por supuesto, además de violar el standard normativo en materia de derecho de menores, se introduciría así una discriminación por razón de nacionalidad, de todo punto inaceptable.                        

Cabría señalar que, sin tanta gravedad expresa, otras iniciativas de distinto signo político contribuyen a rebajar la aplicación del principio básico de interés del menor. Así, desde octubre de 2018 el Gobierno Sánchez ha negociado con Marruecos la repatriación de menores sobre todo marroquíes (se calcula que el 70% de los MENAS que se encuentran en España pertenecen a esa nacionalidad), “en aras del reagrupamiento familiar” y en aplicación del acuerdo bilateral de 2007, que entró en vigor en 2013. Como se denunciaba en un reportaje periodístico[6], el Gobierno asegura que las autoridades marroquíes “están dispuestas a empezar con las labores de identificación” en los centros de acogida andaluces para “proceder a la localización de sus familiares” y resolver  los datos de identificación “en un plazo de tres meses, desde que las autoridades españolas envíen los datos obtenidos de los recién llegados”. Es justo añadir que el Ministeriod el Interior español expresó en todo momento que nada en este procedimiento alteraría el principio de interés superior del menor y expresamente garantizaba “condiciones de la reunificación familiar efectiva del menor o su entrega a cargo de una institución de tutela”, y la creación de una comisión de seguimiento. 

 

El segundo es el intento de los gobernantes de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla por revisar las reglas consagradas en nuestro Derecho vigente, concretamente en los artículos 17 y 22 del Código Civil,  sobre el acceso a la nacionalidad de niños nacidos en esos territorios de soberanía española.

Así, el Gobierno de Melilla consiguió que la Asamblea de la ciudad autónoma (con los votos en contra de PSOE y Coalición por Melilla y la abstención de C’s) aprobase el pasado 18 de febrero una propuesta para pedir cambios en el Código Civil que permitan endurecer los requisitos para el acceso a la nacionalidad española a los hijos de mujeres marroquíes no residentes en España que nacen en Melilla y Ceuta. Esta iniciativa había obtenido el apoyo del Partido popular, pues en su visita en enero a la ciudad, el Sr Casado adelantó esta posición. La propuesta se justifica, según el gobierno melillense, como “un arma defensiva del estatus político, jurídico y constitucional” de Melilla para “poner freno al desmadre de nacimientos” que se están dando en el hospital de la ciudad, pues el 63,63% de las parturientas son extranjeras y más del 90% de ellas marroquíes. Todo ello, teniendo en cuenta que solo se requiere un año de residencia a los extranjeros nacidos en España para concederles la nacionalidad. Lo cierto es que ya se produjeron medidas de refuerzo de las condiciones de acceso a la nacionalidad en 2012 y 2015.

La propuesta del gobierno melillense consiste en ampliar hasta diez años el requisito de un año de residencia y, a esos efectos, se pide la reforma de lo dispuesto en los artículos 17.1b y 22.2 del Código Civil. Así, donde el primero enuncia “son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España”, se añadiría otra excepción: “se exceptúan los hijos de los extranjeros no residentes nacidos en las ciudades de Ceuta y Melilla”. Por lo que se refiere al artículo 22.2, que establece un año  como plazo de residencia para adquirir la nacionalidad, se propone una consideración específica para las ciudades de Ceuta y Melilla:  “En el caso de hijos de extranjeros no residentes nacidos en Ceuta y Melilla, atendiendo a las especiales circunstancias que concurren en ambas ciudades, para acceder a la nacionalidad española por nacimiento se deberá acreditar la vinculación con España mediante la residencia legal continuada en territorio español de 10 años”.

 

El  tercero, el caso más reciente y al que prestaré mayor atención por su trascendencia, es el que ha dado lugar a una seria llamada de atención a España por parte del Comité de derechos del niño de la ONU, el 1 de febrero de 2019, con motivo de la aplicación de la práctica de las <devoluciones en caliente> (que en realidad deberíamos llamar deportaciones o expulsiones sumarias, pues se realizan sin procedimiento administrativo y, obviamente, sin decisión judicial) a un menor de nacionalidad maliense[7] el 2 de diciembre de 2014 (cfr. https://cadenaser.com/ser/2019/02/18/sociedad/1550510829_311777.html?ssm=tw, consultado el 21 de febrero de 2019).

El Comité, recuerda inequívocamente “la obligación de los Estados de proveer protección y asistencia especiales a niños no acompañados”, de acuerdo con el artículo 20 de la Convención, “incluso con respecto a los menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional”.

Asimismo, censura que el Gobierno español no consideró el interés superior del niño (artículo 3). Y no lo hizo, pese a que “tiene la obligación de realizar una evaluación previa sobre la existencia de un riesgo de daño irreparable para el menor y de violaciones graves de sus derechos en el país al que será trasladado o devuelto” o “las consecuencias particularmente graves para los menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios”. 

Es muy importante la concreción que apunta el Comité de los derechos que comporta el interés superior del menor. Así, el Comité señala que “en el contexto de la evaluación de su interés superior y en los procedimientos de determinación de este interés superior, debe garantizarse a los niños el derecho de acceder al territorio, cualquiera que sea la documentación que posean o de la que carezcan, y ser remitidos a las autoridades encargadas de evaluar las necesidades de protección de sus derechos, sin merma de las garantías procesales”.

El Comité denuncia la violación de un buen número de preceptos de la Declaración de los derechos del niño de la ONU y exige al Estado español “una reparación adecuada, incluida una indemnización financiera y rehabilitación por el daño sufrido”. Expresamente se advierte que las autoridades españolas no brindaron al menor  la protección y asistencia especiales en su condición de niño no acompañado (artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño); no respetaron el principio de no devolución y expusieron al menor a correr el riesgo de sufrir actos de violencia y tratos crueles, inhumanos y degradantes en Marruecos (artículo 37).  

Como señaló la representante del joven maliense y abogado cooperante de ECCHR, Carsten Gericke, “La decisión tiene una importancia fundamental para la protección de los menores no acompañados, no sólo en la frontera hispano-marroquí, sino en las fronteras terrestres en general”. Lourdes Reyzábal, Presidenta de Fundación Raíces, la ONG que lo ha representado, insiste en que “este caso, una vez más, pone en evidencia que, en España, en el caso de los niños extranjeros, las políticas de protección a la infancia están sometidas a las políticas de extranjería y del control de los flujos migratorios y las fronteras siguen siendo espacios donde no se respetan los derechos de las personas y donde no existen las garantías jurídicas básicas”.

Es importante, desde luego, la advertencia del Comité en el sentido de que España tiene asimismo la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro y la exigencia al Gobierno español de reformar disposición adicional décima de la Ley orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana que fue la que habilitó la práctica indiscriminada del Estado parte de deportaciones automáticas en su frontera. Esto significa que para este Comité de la ONU no hay ninguna duda de la ilegalidad de las llamadas devoluciones en caliente.

 

[1] Cfr. su tesis doctoral Menor y extranjero: dos lógicas enfrentadas (Universidad de Málaga, 2016). Cfr. asimismo su artículo “El derecho del menor extranjero a ser escuchado y su interés superior en los procedimientos de repatriación”, CEFD, nº 38/2019.

[2] La analogía con esa regla de juego se encuentra en la Violent Crime Control and Law Enforcement Act (1994), conocida como Three Strikes Law y que pronto fue considerada una manifestación de lo que se denomina Racial Justice, porque parece claramente orientada a procesos relacionados con la inmigración. Sobre la crítica a esa ley puede verse la oposición manifestada por la American Civil Liberties Union () https://www.aclu.org/other/10-reasons-oppose-3-strikes-youre-out. En un reciente artículo, exponente de la, a mi juicio, tan frecuente como rala aproximación positivista, tan rica en erudición técnicojurídica como pobre en análisis crítico, N.Alonso y D. Carrizo emplean a mi juicio desafortunadamente la metáfora futbolística “hat Trick”. Cfr. “La problemática situación en la que se encuentran los menores extranjeros no acompañados: entre la desesperación y la protección”, The Age of Human Rights Journal, vol.13/2019.

[3] Sobre los rasgos de los MENAS que multiplican el efecto discriminatorio puede verse el artículo de Angelidou y Agauded, (2016), “Los derechos de los menores extranjeros no acompañados en los Centros de Menores”, Revista internacional de Didáctica y Organización educativa, diciembre 2016, pp. 4 y ss y también Aguaded-Ramírez, E. y Angelidou, A. (2017) “Menores Extranjeros no Acompañados. Un fenómeno relevante en la sociedad española. La perspectiva de los trabajadores en los centros de acogida”. Revista de Educación de la Universidad de Granada, 24/2017, pp. 47-63.

[4] Estas son las cifras, a octubre de 2018: Castilla y León, que había registrado en 2018 un incremento de 23 menores y se ofreció a hacerse cargo de otros 40 procedentes de otras regiones, por los que recibiría 545.660 euros. Extremadura, que no registró ninguna entrada de niños entre el 31 de diciembre de 2017 y el 30 de septiembre de 2018 atendería a 34 niños. La ayuda del Gobierno sería de 317.678 euros. Asturias  tenía un incremento de 11 menores y acogería 31, por los que recibiría 371.871 euros. Castilla-La Mancha habilitaría plazas adicionales para 24, Aragón y Galicia para 20 y BalearesNavarra y Cantabria para 10.  Ni Madrid, ni La Rioja, se ofrecieron; tampoco Cataluña, Comunidad Valenciana, Canarias, Murcia, País Vasco, Andalucía, Ceuta ni Melilla. El Gobierno atribuyó un total de 38 millones de euros, comenzando por las Comunidades que habían recibido el mayor número. Así, a Andalucía, la comunidad que recibió más del 50% de los menas llegados a España entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2018 se le atribuía la mayor cuantía: 25,5 millones de euros, que suponen dos tercios de las ayudas. Le seguían Cataluña, con dos millones; el País Vasco, con 2,05; y la Comunidad Valenciana, con 2,003 millones. Melilla recibía 1,2 millones, mientras que en el caso de Ceuta se atribuían. 1,09.

[5] Cfr. por ejemplo Observación  General  Nº 5  (párrafos  18 a  23): Trato  de  los  menores no  acompañados  y  separados de  su  familia fuera de su país de origen; Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de Origen; Observación General Nº 12 (2009) El derecho del niño a ser escuchado; Observación  General  Nº  14  (2013)  sobre  el  derecho  del  niño  a  que  su  interés  superior  sea  una  consideración primordial; Observaciones Finales a España 55º período de sesiones 13 de septiembre a 1º de octubre de 2010.

 

[6] Cfr. https://www.eldiario.es/desalambre/PP-defiende-menores-migrantes-adultos_0_853565138.html, (consultado el 20 de febrero de 2019). Pueden leerse las declaraciones del Consejero de Bienestar social de Melilla el Sr. Ventura, en https://www.eldiario.es/desalambre/Daniel-Ventura-Asuntos-Sociales-legislacion_0_537197079.html , o en https://elfarodemelilla.es/gobierno-melilla-anuncia-subira-muros-centro-menores-la-purisima/ (ambos consultados el 21 de febrero 2019).

 

[7] El menor, conocido por las siglas D.D., huyó de la guerra de Mali. Pasó casi un año en el Monte Gurugú y logró entrar a España con 15 años, pero nadie le ofreció pedir asilo o protección. Nadie le preguntó cómo se llamaba, o si era un niño. La Guardia Civil lo bajó de la valla de Melilla, lo esposó y lo “expulsó por el procedimiento sumario. Pero el menor, 28 días después, consiguió saltar y quedarse en España. Fue el 30 de diciembre de 2014.  Después de pasar dos meses en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI), en febrero de 2015, fue trasladado a la península y aAfinales de julio de 2015, gracias a la asistencia de la ONG Fundación Raíces y a la tarjeta de registro consular expedida por el consulado de Mali en Madrid, donde constaba su fecha de nacimiento el 10 de marzo de 1999, obtuvo protección como niño no acompañado y fue alojado en una residencia de menores bajo la guarda de autoridades españolas. Cinco años después, el Comité ha emitido el primer dictamen de la ONU que constata la “deportación sumaria de un niño no acompañado de España a Marruecos” y que certifica la ilegalidad de estas llamadas “devoluciones en caliente” lo que lo convierte en un caso de referencia en la lucha por los derechos de los niños migrantes.

 

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